Holder argumentationen “Vi ville have annulleret udbuddet, hvis vi havde været bekendt med et retsstridigt forhold”?

Det er efterhånden fast praksis, at hverken Klagenævnet for Udbud eller Højesteret godtager en ordregivers argumentation om, at et udbud ville være blevet annulleret, hvis ordregiver havde været bekendt med et retsstridigt forhold, da argumentationen ofte bruges for, at der ikke (længere) foreligger den fornødne årsagssammenhæng, og ordregiver dermed undgår at betale erstatning. Alligevel gav Klagenævnet for Udbud Holbæk Kommune medhold i denne argumentation i en sag mod Holmris og Flexform.

PÅSTÅET UKONDITIONSMÆSSIGHED
I praksis ses det ganske tit: En forbigået tilbudsgiver forlanger erstatning, fordi han retmæssigt skulle have haft kontrakten. Straks gør ordregiver gældende, at ordregiver ville have annulleret udbuddet, hvis ordregiver havde vidst, at den tilbudsgiver, der vandt udbuddet, skulle have været afvist. Simpelthen for at undgå at betale erstatning, da der ikke (længere) foreligger den fornødne årsagssammenhæng. Klagenævnet – og Højesteret – har dog holdt en ret stram linje over for denne argumentation, og udgangspunktet kan efterhånden siges at være, at en ordregiver ikke får ret i en sådan modargumentation.

Holbæk Kommune fik dog medhold.

Sagen gik ud på, at Holbæk Kommune skulle købe inventar til to nybyggede plejehjem. Ved udbuddet bød tre leverandører på opgaven. Holbæk Kommune vurderede dog, at alle afleverede tilbud var ukonditionsmæssige og overgik til udbud med forhandling uden at offentliggøre en (ny) udbudsbekendtgørelse. Holbæk Kommune tildelte herefter opgaven til Mono Cph A/S, som scorede højest på tildelingskriterierne. Holmris og Flexform, der ikke havde fået tildelt opgaven, klagede over tildelingen og overgangen til udbud med forhandling, da de mente, at deres tilbud faktisk havde været konditionsmæssigt.

ULOVLIGT AT OVERGÅ TIL UDBUD MED FORHANDLING
I en kendelse af 21. januar 2016 fandt Klagenævnet for Udbud, at Holmris og Flexforms tilbud ikke var ukonditionsmæssigt, og at Holbæk Kommune derfor havde handlet i strid med udbudsreglerne, da de overgik til udbud med forhandling. Holmris og Flexform mente derfor, at Holbæk Kommune skulle erstatte et tab opgjort som den mistede fortjeneste eller alternativt som de omkostninger, de havde haft i forbindelse med udarbejdelsen af tilbuddet.

INGEN ÅRSAGSSAMMENHÆNG
Holbæk Kommune gjorde i den efterfølgende erstatningssag gældende, at der manglede årsagssammenhæng mellem Holmris og Flexforms erstatningskrav og overtrædelsen af udbudsreglerne. Kommunen begrundede dette med, at Holbæk Kommune ville have annulleret udbuddet, hvis de havde vidst, at det var ulovligt at overgå til udbud med forhandling.

Da det var "overvejende sandsynligt" at Holbæk Kommune havde annulleret udbuddet, var der ifølge Klagenævnet for Udbud ikke den nødvendige årsagssammenhæng mellem kommunens overtrædelse af udbudsreglerne og Holmris og Flexforms tab. Klagenævnet lagde særlig vægt på, at der havde været stor forskel på prisen, som blev tilbudt af Holmris og Flexform i det første tilbud sammenlignet med de øvrige tilbudsgivere. Holbæk Kommune blev derfor frifundet for påstanden om erstatning for mistet fortjeneste. Holmris og Flexform blev dog tilkendt en skønsmæssig fastsat erstatning for de afholdte tilbudsudarbejdelsesomkostninger.

HØJE KRAV TIL GRADEN AF SANDSYNLIGHED FOR BESLUTNING OM ANNULLATION
Som allerede nævnt ses det ganske ofte, at klagenævnet afviser en ordregivers påstand om, at de ville have annulleret et udbud for dermed at undgå at betale erstatning. Der findes dog enkelte eksempler, hvor nævnet alligevel har godtaget denne argumentation. I kendelserne har nævnet fundet det godtgjort, at ordregiverne ville have annulleret udbuddene, hvis den eneste mulighed var at give opgaven til en leverandør, der gav et ikke-tilfredsstillende tilbud. Omvendt har Højesteret blandt andet i sagen om minerydningen på Skallingen fasttømret det modsatte scenarium.

Ingen af kendelserne tager dog direkte stilling til, hvilket bevis der skal føres for, at det er godtgjort, at et udbud rent faktisk ville være blevet annulleret. Det kan muligvis udledes, at der skal være objektivt konstaterbare saglige grunde til stede, før det må antages, at en ordregiver ville have annulleret udbuddet. Eksempelvis var den store forskel på prisen mellem Holmris og Flexforms tilbud og de andre tilbudsgivere en tilstrækkelig indikation på, at Holbæk Kommune ikke ville have tildelt kontrakten til Holmris og Flexform, men i stedet have annulleret udbuddet. Budgetmæssige forhold er derfor altid en farbar vej – både i forhold til faktisk at annullere et udbud, men altså også som argumentation for, at man ville have annulleret, hvis man var nødt til at tage et tilbud, som lå over budgettet.

Læs kendelsen Holmris og Flexform mod Holbæk Kommune her.






[layerslider id="67"]

 

---