Høj pris for at udelukke væsentlige oplysninger ved aktindsigt

I kendelse af 18. maj 2015 pålagde Klagenævnet for Udbud Direktoratet for Kriminalforsorgen at betale kr. 50.000,00 i sagsomkostninger – hovedsageligt baseret på, at det var Direktoratets manglende oplysninger om det vindende tilbud, der var skyld i sagens omfang.

Faktum

Direktoratet for Kriminalforsorgen (herefter Direktoratet) gennemførte ved udbudsbekendtgørelse af 22. januar 2014 et begrænset af 12 fagentrepriser til opførelse af Statsfængslet på Nordfalster. Tildelingskriteriet var "laveste pris".

Klager havde ved licitationen afgivet det billigste tilbud, men da klager havde taget "Dansk Byggeris Standardforbehold af maj 2008" vedrørende bl.a. vinterforanstaltninger, blev dette forbehold kapitaliseret af Direktoratet, hvilket betød, at klagers tilbud ikke længere var tilbuddet med den laveste pris. Kontrakten blev derfor tildelt en anden tilbudsgiver.

I den efterfølgende klagesag gjorde klager bl.a. gældende, at forbeholdet ikke skulle have været prissat, da Direktoratet havde anført, at standardforbeholdene ville blive accepteret. Klagenævnet vurderede ved sin afgørelse om opsættende virkning af 11. september 2014, at klagers påstande ikke ville blive taget til følge, hvorefter klager frafaldt de oprindeligt nedlagte påstande. Der henvises til Klagenævnets kendelse for nærmere indsigt i de nedlagte påstande.

Klager fik under sagen delvis aktindsigt i det vindende tilbud og kunne her konstatere, at dette tilbud, i strid med udbudsbetingelserne, var vedlagt en række produkt- og datablade (bilag 20) samt nogle principtegninger, som knyttede sig til ydelser på tilbudslisten. Klager gjorde under sagen gældende, at disse dokumenter udgjorde forbehold til udbudsmaterialet, og at Direktoratet derfor skulle have udelukket vinderen eller i det mindste have kapitaliseret disse forbehold i forbindelse med evalueringen.

Under sagen anmodede Klagenævnet Direktoratet om at se det fulde tilbud fra vinderen, og med de her fremkomne oplysninger, som efter Klagenævnets indgriben tilgik klager i ekstraheret form, blev der nedlagt yderligere påstande om forbehold til udbudsmaterialet, denne gang med henvisning til, at tilbudsgiveren havde anført mængder på fugearbejder i tilbudslisten, selv om det under udbuddet var gjort ganske klart, at disse arbejder skulle afregnes til en fast pris.

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet for Udbud fandt vedrørende de fremsendte datablade mv., at udbudsmaterialet ikke specifikt havde anført, at vedlæggelse af sådanne datablade ville føre til udelukkelse, og de fandt samtidig ikke, at disse kunne anses som forbehold til udbudsmaterialet. Tilbudsgiver ville således næppe meningsfuldt kunne påberåbe sig disse under kontrakten til at understøtte et krav om tillægsbetalinger, hvorfor klagers påstande herom ikke kunne tages til følge.

I forhold til det mængdeangivne fugearbejde fandt Klagenævnet imidlertid, at tilbudsgiver havde handlet i strid med udbudsmaterialet ved at anføre mængder for dette samlede arbejde. Klagenævnet bemærkede i forlængelse heraf, at Direktoratet ikke havde søgt at prissætte dette forbehold, og at det, som tilbudslisten var bygget op, i øvrigt ville have været vanskeligt at gøre, da tilbudsgiverne ved angivelsen af en fast pris havde det fulde ansvar for mængdeberegningerne. Klagers påstand 3 og 4 blev derfor taget til følge sammen med påstanden om annullation af tildelingsbeslutningen.

I forhold til sagsomkostninger bemærkede Klagenævnet, at klager havde tabt samtlige påstande i sagen om opsættende virkning (forbehold for vinterarbejder), ligesom klager havde tabt samtlige de påstande, som blev nedlagt i umiddelbar forlængelse af kendelsen om opsættende virkning vedrørende forbehold i form af datablade mv.

Klagenævnet bemærkede imidlertid, at klager fik ret i sin nye påstand vedrørende forbehold for fugearbejde, og at denne påstand først var blevet mulig, efter at Klagenævnet langt henne i klagesagen havde set det fulde tilbud fra vinderen og samtidig muliggjort en ekstraheret indsigt i den fulde tilbudsliste for klager.

Da denne sene påstand i princippet havde overflødiggjort alle de øvrige påstande, besluttede Klagenævnet, at Direktoratet skulle betale klager kr. 50.000,00 i sagsomkostninger.

Kommentar

Ved gennemlæsning af sagen kan det ved første anskuelse virke som en høj økonomisk sanktion taget i betragtning af, at flertallet af de nedlagte påstande ikke blev taget til følge.

Klagenævnet synes at lægge afgørende vægt på det forhold, at Direktoratet under hele klagesagen lå inde med en viden om tilbudslisten, som, hvis den var kommet til klagers kendskab på et tidligere tidspunkt, ville have givet anledning til nedlæggelse af den påstand, som Klagenævnet endte med at tage til følge og annullere tildelingsbeslutning på baggrund af.

Det har næppe hjulpet på dette spørgsmål, at denne indsigt først blev givet efter at Klagenævnet havde bemærket, at den ikke fremlagte del af den udfyldte tilbudsliste udgjorde et udbudsretligt problem.

Udover at kendelsen sender et signal til andre ordregivere om, at man som offentlig myndighed ikke skal tage sin oplysningspligt helt så lempelig som i denne sag, sætter denne del af kendelsen også fokus på det forhold, at Klagenævnet modsat tidligere tiders praksis alene afgør sagen på baggrund af de fremlagte bilag og påstande. Rigtigheden af Klagenævnets kendelser afhænger derfor meget af parternes oplysning af sagen, herunder særligt ordregivers belysning af de forhold, som man ikke vil delagtiggøre en klager i ved anmodningen om aktindsigt.

 

---