Hensynet til patienternes sundhed opretholder kontrakt, som ellers skulle erklæres for uden virkning

Klagenævnet for Udbud har ved sin kendelse af 11. oktober 2019 bl.a. taget stilling til anvendelsen af inspirationslister med produktnavne i udbudsprocessen samt udtalt hvilke bagvedliggende hensyn, der kan begrunde opretholdelse af en kontrakt, som ellers skulle erklæres uden virkning.

Faktum

Region Hovedstaden (herefter "ordregiver") iværksatte i juni 2019 tre miniudbud under to dynamiske indkøbssystemer, der angik indkøb og levering af henholdsvis lamper og møbler til en ny afdeling på Rigshospitalet. Den 1. juli 2019 besluttede ordregiver at tildele kontrakterne til den samme tilbudsgiver på alle tre miniudbud. Otte dage herefter indbragte Kinnarps A/S (herefter "klager"), som ikke havde afgivet tilbud som følge af den noget snævre og meget konkrete kravspecifikation, en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om annullation af ordregivers tildelingsbeslutninger, herunder at klagen skulle tillægges opsættende virkning.

Klager gjorde, i relation til delaftale 1 i forhold til indkøb af lamper, blandt andet gældende, at ordregiver havde handlet i strid med udbudslovens § 40, stk. 4 og § 42 samt principperne om ligebehandling og proportionalitet i udbudslovens § 2. Dette skete med henvisning til, at ordregiver havde fastsat krav til de efterspurgte lamper under henvisning til et bestemt fabrikat i en inspirationsliste. Derfor mente klager , at kravspecifikationen var skræddersyet til ét bestemt varemærke i strid med udbudsloven.

Klagenævnet meddelte ved brev af 19. juli 2019, at klagen tillagdes midlertidig opsættende virkning samt at klagenævnet agtede at træffe endelig afgørelse herom senest den 21. august 2019. Denne frist blev senere forlænget til den 5. september 2019.

Til trods for at klagen var blevet tillagt opsættende virkning, meddelte ordregiver den 3. september, at kontrakterne var blevet indgået med den vindende tilbudsgiver allerede den 14. august 2019. Ordregiver var, som følge af en ekspeditionsfejl, ikke bekendt med klagenævnets afgørelse.

Klagenævnet besluttede den 4. september 2019 at tillægge klagen fortsat opsættende virkning, således at ordregiver ikke måtte modtage leveringer i henhold til kontrakterne eller i øvrigt tage skridt til at implementere kontrakterne. Ordregiver gjorde i den forbindelse gældende, at de havde set sig nødsaget til at fastholde de planlagte indkøb grundet de økonomiske konsekvenser, det ville medføre, hvis leveringerne manglede eller blev forsinkede.


Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtalte, at ordregiver generelt har en pligt til at udforme kravspecifikationerne således, at der gives lige adgang for samtlige økonomiske aktører til udbuddet. Derudover udtalte klagenævnet også, at en ordregiver ikke må angive ét bestemt fabrikat eller henvise til bestemte varemærker, hvis dette resulterer i, at visse økonomiske aktører eller varer favoriseres eller elimineres.

Ifølge klagenævnet var de fastsatte krav og ønsker egnede til at begrænse konkurrencen under miniudbuddet. Det skyldtes de detaljerede mindstekrav og ønsker i forbindelse med indkøbet af lamper, herunder ”Inspirationslisten” med nærmere specificerede Flos-arbejdslamper og –pendler.

Det var ordregivers ansvar at løfte bevisbyrden for, at der har foreligget saglige og proportionale grunde for at fastsætte disse bestemmelser i udbudsmaterialet, jf. lovbemærkningerne til udbudslovens § 40. Samtidig skulle ordregiver løfte bevisbyrden for, at det undtagelsesvis ville være acceptabelt at anvende et produktnavn til specificering af det ønskede produkt, jf. udbudslovens § 42, stk. 2.

Klagenævnet lagde i forhold til § 40 blandt andet vægt på, at ordregiver ikke havde givet nogen funktionel eller anden saglig begrundelse for de fastsatte krav til længden af lampearmen på arbejdslamperne, at ordregiver ikke havde oplyst og specificeret, hvilke andre lamper det kunne være relevant at byde ind med, ligesom det også indgik i bedømmelsen, at det kun var en af de fire indbudte leverandører, som afgav tilbud, og at denne tilbød netop de lamper, som ordregiver havde nævnt i inspirationslisten.

Klagenævnet fandt i den konkrete situation ligeledes, at ordregiver ikke havde løftet bevisbyrden for, at der havde foreligget et sådant særligt tilfælde, at det havde været nødvendigt at henvise til Flos-lamper for en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand, jf. udbudslovens § 42, stk. 2.

Desuden fastslog klagenævnet, at eftersom ordregiver havde overtrådt udbudsreglerne på en sådan måde, at klager havde været afskåret fra at deltage i udbudsprocessen, skulle kontrakterne som udgangspunkt erklæres for uden virkning, jf. Lov om Klagenævnet for Udbud § 17, stk. 1, nr. 2.

Klagenævnet gik dog videre og vurderede, hvorvidt lovens § 17, stk. 3 kunne finde anvendelse, hvorefter indgåede kontrakter alligevel kan opretholdes, såfremt "væsentlige hensyn til almenhedens interesser" gør det nødvendigt.

Ordregiver gjorde i den forbindelse gældende, at det ville have alvorlige økonomiske konsekvenser, hvis kontrakterne ikke blev indgået til tiden. Dette argument tilsidesatte klagenævnet med henvisning til, at økonomiske hensyn ikke kan begrunde opretholdelse af kontrakt, der ellers skulle have været tilsidesat.

Klagenævnet fandt derimod, at hensynet til patienternes sundhed kunne begrunde opretholdelsen af kontrakterne, idet en nær sammenhæng mellem leverancerne i henhold til kontrakterne og muligheden for at igangsætte centrale funktioner i den nye del af Rigshospitalet uden yderligere væsentlige forsinkelser var til stede.

Klagenævnet undlod at erklære kontrakterne for uden virkning, men pålagde i stedet ordregiver en økonomisk sanktion på kr. 460.000.


Bird & Birds kommentarer

Kendelsen indeholder klagenævnets stillingtagen til to beslægtede problemstillinger i udbudsreglerne, som stort set alle ordregivere på et eller andet tidspunkt har måttet forholde sig til - nemlig om man lovligt kan bruge deciderede produktnavne til at beskrive, hvad man ønsker, eller om man i modsat fald kan få lov til at kravspecificere så snævert, at det ønskede produkt i princippet er eneste mulighed.

I kendelsen vælger klagenævnet ganske kort at konstatere, at brugen af det konkrete produktnavn var i strid med § 42, stk. 2 (hvilket det under alle omstændigheder ville, idet man her ikke havde anført "eller tilsvarende", som bestemmelsen kræver). Dog fokuseres mere på det overordnede princip om, at man ikke kunstigt må indsnævre konkurrencen uden saglig grund, hvor brugen af et produktnavn, også selv om det alene bruges som inspiration, selvfølgelig også kan udgøre et selvstændigt problem.

I den konkrete sag udgjorde inspirationslisten og koblingen til de meget detaljerede krav til de ønskede produkter i kravspecifikation en sådan kombination, at man formentligt ikke, meningsfuldt, kunne tilbyde andre produkter, end de af ordregiver benævnte. Da ordregiver under sagen ikke kunne forklare, hvorfor de meget specifikke krav, som udelukkede ganske mange andre produkter, i øvrigt havde været nødvendige, giver kendelsen ganske god mening.

Baseret på kendelsens præmisser er det ikke udelukket, at en såkaldt inspirationsliste vil kunne finde anvendelse i et udbud, men en sådan bør nok på de fleste linjer indeholde mere end ét bestemt produkt, tilføjelsen "eller tilsvarende" bør fremgå og kravene i kravspecifikationen bør ikke entydigt kun pege på netop dette produkt, medmindre der er en helt særlig saglig grund til dette.

Er der saglige hensyn bag en meget snævert formuleret kravspecifikation, kan en sådan specificering godt være lovlig, selv hvis den indsnævrer markedet til et eller meget få produkter. Men som ordregiver må man være forberedt på, at bevisbyrden for at hensynene er saglige, og at man ikke ville kunne varetage disse hensyn på en mindre indgribende måde, vil skulle løftes i tilfælde af en klagesag.

I forhold til indgåelsen af kontrakter under den opsættende virkning, og klagenævnets accept af opretholdelsen af de ulovligt indgåede kontrakter, bemærkes, at ordregiver her rammes af en decideret økonomisk sanktion svarende til 5 % af de tre ulovlige kontrakters værdi, som betales til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Udbudsreglerne giver her ikke mulighed for andre og hårdere sanktioner, idet den klagende part, som ikke kunne deltage, ikke har haft erstatningsbegrundende udgifter, ligesom klager notorisk ikke kan kræve et tabt dækningsbidrag, da dette ville kræve en sandsynliggørelse af, at man ville have vundet udbuddet, hvis materialet havde været lovligt og muliggjort klagers deltagelse.

Man kunne i denne situation muligvis diskutere, om ordregivers "merpris" på 5 % for at få de særlige lamper og de særlige møbler i dette tilfælde rent faktisk kunne betale sig, uanset at man her i form af kendelsen får en udbudsretlig ridse i lakken.