Forhandling eller ej? Udbudspraksis i øst og vest

EU-Domstolens afgørelse af 13. juni 2024, Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S mod BibMedia A/S (tidligere Audio Visionary Music A/S)

Kort om sagen  

I februar 2020 iværksatte Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (SKI) et offentligt udbud vedrørende en rammeaftale om levering af biblioteksmateriale og klargøringsydelser.  

Den udbudte rammeaftale var opdelt i otte delkontrakter. Af disse var de største delkontrakter henholdsvis Delkontrakt 1 "Danske bøger og noder (Øst)", der angik levering af bøger og noder i Region Hovedstaden, og Delkontrakt 2 "Danske bøger og noder (Vest)" om levering af det samme til resten af Danmark. Den anslåede værdi for Delkontrakt 1 var DKK 253 mio., mens Delkontrakt 2 havde en anslået værdi på DKK 475 mio.  

Ifølge udbudsbetingelserne var Delkontrakt 1 og 2 indbyrdes afhængige. Det betød, at Delkontrakt 2 ville blive tildelt tilbudsgiveren med den laveste pris, mens tilbudsgiveren med den næstlaveste pris ville få mulighed for at blive tildelt Delkontrakt 1, dog under betingelse af, at tilbudsgiveren ville "levere rammeaftalens produkter og ydelser til kunderne i Østdanmark til præcis samme priser, som tilbudsgiveren med det økonomisk mest fordelagtige tilbud, har tilbudt og skal levere til i Vestdanmark." Hvis den næstbedste tilbudsgiver afslog, gik buddet videre til den tredjebedste, og så videre. Hvis ingen andre tilbudsgivere ønskede at levere til den billigste pris, fik tilbudsgiveren med den billigste pris lov til at levere begge delkontrakter. 

To tilbudsgivere, BibMedia og Audio Visionary Music A/S ("AVM"), afgav tilbud på alle otte delkontrakter. BibMedia tilbød de laveste priser, og AVM blev i overensstemmelse med udbudsbetingelserne tilbudt at levere Delkontrakt 1 til de priser, som BibMedia havde tilbudt. AVM accepterede dette.  

AVM indgav dog kort efter tildelingsbeslutningen en klage til Klagenævnet for Udbud. AVM's klage gik på, at SKIs udbudsmodel muliggjorde, at tilbudsgiveren med det næstbedste tilbud kunne forbedre sit tilbud efter tilbudsfristens udløb, hvilket ville være i strid med forhandlingsforbuddet. Klagenævnet fandt, at den påklagede udbudsmodel var i strid med udbudsloven. SKI indbragte herefter sagen for domstolene, hvor Østre Landsret valgte at forelægge problemstillingen for EU-Domstolen. 

Østre Landsrets præjudicielle spørgsmål:  

"Er gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincippet i [...] artikel 18 [i direktiv 2014/24] og det deraf følgende forhandlingsforbud til hinder for, at der i forbindelse med et offentligt udbud af delkontrakter, jf. [dette direktivs] artikel 27 og 46, gives en tilbudsgiver, der har afgivet det næstmest økonomisk fordelagtige tilbud, mulighed for, efter udløbet af tilbudsfristen og i overensstemmelse med det på forhånd fastlagte i udbudsbetingelserne, at levere de udbudte ydelser i en delkontrakt på samme vilkår som en tilbudsgiver, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige bud og derfor er tildelt en samtidig udbudt anden delkontrakt?" 

EU-Domstolens afgørelse  

EU-Domstolen bemærkede, at ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed er til hinder for enhver forhandling mellem en ordregiver og en tilbudsgiver inden for rammerne af et offentligt udbud. Det klare udgangspunkt er således, at der ikke kan ske ændring af et tilbud efter dets indgivelse, hverken på ordregiverens initiativ eller på tilbudsgiverens eget initiativ.   

EU-Domstolen fandt ikke, at SKIs udbudsmodel indebar et element af forhandling – til trods for, at modellen i sin natur indebar, at den næstbedste tilbudsgiver måtte ændre sin tilbudte pris i nedadgående retning for at få tildelt delkontrakten.  

EU-Domstolen begrundede dette med, at tildelingsprocessen – herunder den pågældende "Øst/Vest-model" – var kendt og fastlagt inden tilbudsafgivelsen. Modellen sikrede, at ordregiver var afskåret fra at påvirke tilbuddene og processen, efter afgivelsen af tilbuddene. Den næstbedste tilbudsgiver kunne kun ændre sin pris til at matche den laveste tilbudte pris – og dermed en pris, som var afgivet før udløbet af tilbudsfristen.  

Fordi alle elementer af modellen således var fastlagt før tilbudsfristen, fandt EU-Domstolen ikke, at modellen indebar en efterfølgende forhandling af tilbuddet.

Vores bemærkninger

Domstolens svar på det præjudicielle spørgsmål er en meget tydelig blåstempling af SKIs udbudsmodel. Sagen skal nu afgøres af Østre Landsret, men det må forventes, at landsretten følger EU-Domstolens udtalelse og tilsidesætter Klagenævnets oprindelige afgørelse af sagen.

I de fleste udbud vil ordregiver tildele til dén tilbudsgiver, som tilbyder det økonomisk mest fordelagtige tilbud. For SKI handlede det dog om at sikre, at der fortsat var konkurrence med to væsentlige spillere på markedet. Derfor havde SKI et helt særligt behov for at holde begge tilbudsgivere i spil. Det er bestemt ikke ukendt, at et udbud med flere delkontrakter kan indeholde 'spilleregler' for, hvor mange eller hvilke delkontrakter en tilbudsgiver kan vinde. Det særlige i denne sag var, at den næstbedste tilbudsgiver ikke blot skulle acceptere udgangspunktet om ikke at kunne vinde både Delkontrakt 1 og 2, men også skulle acceptere at gå ned i pris for at få den næstbedste delkontrakt. Eftersom spillereglen lå fast forud for udbuddet og ikke indebar, at ordregiver kunne påvirke vilkårene efter tilbudsafgivelse, konkluderede EU-Domstolen, at modellen ikke var i strid med forhandlingsforbuddet.

Mere generelt kan man dog også forestille sig andre situationer, hvor en ordregiver ønskerat sprede delkontrakter ud over flere leverandører – for eksempel af hensyn til forsyningssikkerheden. I sådanne situationer kunne en variant af "Øst/Vest-modellen" være interessant, hvor den næstbedste leverandør skal acceptere at levere til den pris – eller måske på de (øvrige) vilkår – som følger af det bedste tilbud.  

Hvis man vælger sådan en model, skal man dog sikre sig, at modellen er meget klart beskrevet i udbudsmaterialet og overveje, hvad man vil gøre, hvis den næste tilbudsgiver i rækken afslår. Derudover bør man overveje, om det – afhængig af de konkrete omstændigheder – må forventes at have en negativ virkning på konkurrencen, hvis tilbudsgiverne reelt er garanteret en delaftale, uanset om de tilbyder den laveste pris. Dette kan reducere incitamentet til at byde en lav pris. Modellen er derfor ikke nødvendigvis egnet i alle situationer. 

Læs EU-Domstolens afgørelse af 13. januar 2024