Jurainfo logo
LUK
Juridiske nyheder Kurser Find juridisk specialist Jobbørs Domme
Om Jurainfo Podcasts Juridiske links Privatlivspolitik Kontakt
Ansøg om en profil Bliv kursusudbyder Bliv jobannoncør
Artikel

Forhandling eller ej? Udbudspraksis i øst og vest

Kromann Reumert
14/08/2024
Forhandling eller ej? Udbudspraksis i øst og vest
Kromann Reumert logo
EU-Domstolen har for nylig taget stilling til den såkaldte "Øst/Vest-model", som Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (SKI) anvendte ved et udbud af biblioteksydelser i 2020. Modellen indebar, at samme tilbudsgiver som udgangspunkt ikke kunne vinde både Øst- og Vestdanmark, men at næstbedste tilbudsgiver kunne få lov til at levere en delkontrakt til lavestbydende tilbudsgivers pris. Klagenævnet for Udbud vurderede, at modellen var i strid med forbuddet mod forhandling. Men hvor går grænsen for forhandlingsforbuddet – og var EU-Domstolen enig med Klagenævnet i, at denne grænse var overtrådt?

EU-Domstolens afgørelse af 13. juni 2024, Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S mod BibMedia A/S (tidligere Audio Visionary Music A/S)


Kort om sagen  

I februar 2020 iværksatte Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (SKI) et offentligt udbud vedrørende en rammeaftale om levering af biblioteksmateriale og klargøringsydelser.  


Den udbudte rammeaftale var opdelt i otte delkontrakter. Af disse var de største delkontrakter henholdsvis Delkontrakt 1 "Danske bøger og noder (Øst)", der angik levering af bøger og noder i Region Hovedstaden, og Delkontrakt 2 "Danske bøger og noder (Vest)" om levering af det samme til resten af Danmark. Den anslåede værdi for Delkontrakt 1 var DKK 253 mio., mens Delkontrakt 2 havde en anslået værdi på DKK 475 mio.  


Ifølge udbudsbetingelserne var Delkontrakt 1 og 2 indbyrdes afhængige. Det betød, at Delkontrakt 2 ville blive tildelt tilbudsgiveren med den laveste pris, mens tilbudsgiveren med den næstlaveste pris ville få mulighed for at blive tildelt Delkontrakt 1, dog under betingelse af, at tilbudsgiveren ville "levere rammeaftalens produkter og ydelser til kunderne i Østdanmark til præcis samme priser, som tilbudsgiveren med det økonomisk mest fordelagtige tilbud, har tilbudt og skal levere til i Vestdanmark." Hvis den næstbedste tilbudsgiver afslog, gik buddet videre til den tredjebedste, og så videre. Hvis ingen andre tilbudsgivere ønskede at levere til den billigste pris, fik tilbudsgiveren med den billigste pris lov til at levere begge delkontrakter. 


To tilbudsgivere, BibMedia og Audio Visionary Music A/S ("AVM"), afgav tilbud på alle otte delkontrakter. BibMedia tilbød de laveste priser, og AVM blev i overensstemmelse med udbudsbetingelserne tilbudt at levere Delkontrakt 1 til de priser, som BibMedia havde tilbudt. AVM accepterede dette.  


AVM indgav dog kort efter tildelingsbeslutningen en klage til Klagenævnet for Udbud. AVM's klage gik på, at SKIs udbudsmodel muliggjorde, at tilbudsgiveren med det næstbedste tilbud kunne forbedre sit tilbud efter tilbudsfristens udløb, hvilket ville være i strid med forhandlingsforbuddet. Klagenævnet fandt, at den påklagede udbudsmodel var i strid med udbudsloven. SKI indbragte herefter sagen for domstolene, hvor Østre Landsret valgte at forelægge problemstillingen for EU-Domstolen. 


Østre Landsrets præjudicielle spørgsmål:  

"Er gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincippet i [...] artikel 18 [i direktiv 2014/24] og det deraf følgende forhandlingsforbud til hinder for, at der i forbindelse med et offentligt udbud af delkontrakter, jf. [dette direktivs] artikel 27 og 46, gives en tilbudsgiver, der har afgivet det næstmest økonomisk fordelagtige tilbud, mulighed for, efter udløbet af tilbudsfristen og i overensstemmelse med det på forhånd fastlagte i udbudsbetingelserne, at levere de udbudte ydelser i en delkontrakt på samme vilkår som en tilbudsgiver, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige bud og derfor er tildelt en samtidig udbudt anden delkontrakt?" 


EU-Domstolens afgørelse  

EU-Domstolen bemærkede, at ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed er til hinder for enhver forhandling mellem en ordregiver og en tilbudsgiver inden for rammerne af et offentligt udbud. Det klare udgangspunkt er således, at der ikke kan ske ændring af et tilbud efter dets indgivelse, hverken på ordregiverens initiativ eller på tilbudsgiverens eget initiativ.   


EU-Domstolen fandt ikke, at SKIs udbudsmodel indebar et element af forhandling – til trods for, at modellen i sin natur indebar, at den næstbedste tilbudsgiver måtte ændre sin tilbudte pris i nedadgående retning for at få tildelt delkontrakten.  


EU-Domstolen begrundede dette med, at tildelingsprocessen – herunder den pågældende "Øst/Vest-model" – var kendt og fastlagt inden tilbudsafgivelsen. Modellen sikrede, at ordregiver var afskåret fra at påvirke tilbuddene og processen, efter afgivelsen af tilbuddene. Den næstbedste tilbudsgiver kunne kun ændre sin pris til at matche den laveste tilbudte pris – og dermed en pris, som var afgivet før udløbet af tilbudsfristen.  


Fordi alle elementer af modellen således var fastlagt før tilbudsfristen, fandt EU-Domstolen ikke, at modellen indebar en efterfølgende forhandling af tilbuddet.


Vores bemærkninger

Domstolens svar på det præjudicielle spørgsmål er en meget tydelig blåstempling af SKIs udbudsmodel. Sagen skal nu afgøres af Østre Landsret, men det må forventes, at landsretten følger EU-Domstolens udtalelse og tilsidesætter Klagenævnets oprindelige afgørelse af sagen.


I de fleste udbud vil ordregiver tildele til dén tilbudsgiver, som tilbyder det økonomisk mest fordelagtige tilbud. For SKI handlede det dog om at sikre, at der fortsat var konkurrence med to væsentlige spillere på markedet. Derfor havde SKI et helt særligt behov for at holde begge tilbudsgivere i spil. Det er bestemt ikke ukendt, at et udbud med flere delkontrakter kan indeholde 'spilleregler' for, hvor mange eller hvilke delkontrakter en tilbudsgiver kan vinde. Det særlige i denne sag var, at den næstbedste tilbudsgiver ikke blot skulle acceptere udgangspunktet om ikke at kunne vinde både Delkontrakt 1 og 2, men også skulle acceptere at gå ned i pris for at få den næstbedste delkontrakt. Eftersom spillereglen lå fast forud for udbuddet og ikke indebar, at ordregiver kunne påvirke vilkårene efter tilbudsafgivelse, konkluderede EU-Domstolen, at modellen ikke var i strid med forhandlingsforbuddet.


Mere generelt kan man dog også forestille sig andre situationer, hvor en ordregiver ønskerat sprede delkontrakter ud over flere leverandører – for eksempel af hensyn til forsyningssikkerheden. I sådanne situationer kunne en variant af "Øst/Vest-modellen" være interessant, hvor den næstbedste leverandør skal acceptere at levere til den pris – eller måske på de (øvrige) vilkår – som følger af det bedste tilbud.  


Hvis man vælger sådan en model, skal man dog sikre sig, at modellen er meget klart beskrevet i udbudsmaterialet og overveje, hvad man vil gøre, hvis den næste tilbudsgiver i rækken afslår. Derudover bør man overveje, om det – afhængig af de konkrete omstændigheder – må forventes at have en negativ virkning på konkurrencen, hvis tilbudsgiverne reelt er garanteret en delaftale, uanset om de tilbyder den laveste pris. Dette kan reducere incitamentet til at byde en lav pris. Modellen er derfor ikke nødvendigvis egnet i alle situationer. 


Læs EU-Domstolens afgørelse af 13. januar 2024

Gå ikke glip af vigtig juridisk viden - Tilmeld dig vores gratis nyhedsservice her →
Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte os.
Fagligt indhold, der kunne være relevante for dig
Biodiversitet i udbud. Er grøn det nye sort?
Jurainfo Exclusive logo
PODCAST
Biodiversitet i udbud. Er grøn det nye sort?
Biodiversitet ligger højt på den politiske agenda og kommer i fremtiden til at blive en større del af offentlige udbud. Hvor meget fylder biodiversitet i dag og på længere sigt? Det kommer vi ind på i denne episode, som er relevant for bøde offentlige ordregivere og private tilbudsgivere.
Kan du påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige?
Jurainfo logo
EXCLUSIVE
VIDEO
Kan du påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige?
Kan man som privat tilbudsgiver påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige? Det kommer Anja Piening, specialist i udbudsret, nærmere ind på her.
Artikler, der kunne være relevante for dig
Kastet under bussen: Når tidligere kontrakter spøger i udbud
Kastet under bussen: Når tidligere kontrakter spøger i udbud
29/08/2024
Udbud
Ordregiver havde ikke foretaget et sagligt skøn over rammeaftales værdi inden tildeling i medfør af udbudslovens afsnit V. Rammeaftalen blev dog alligevel tildelt i medfør af afsnit V.
Ordregiver havde ikke foretaget et sagligt skøn over rammeaftales værdi inden tildeling i medfør af udbudslovens afsnit V. Rammeaftalen blev dog alligevel tildelt i medfør af afsnit V.
10/09/2024
Udbud
Kan man forsvare ukonditionsmæssighed?
Kan man forsvare ukonditionsmæssighed?
12/09/2024
Udbud
Mens vi venter på nye kendelser... Årsberetning 2023 fra Klagenævnet for Udbud
Mens vi venter på nye kendelser... Årsberetning 2023 fra Klagenævnet for Udbud
19/09/2024
Udbud
Bird & Bird vinder voldgiftssag om EU sanktionsregler og russisk kul
Bird & Bird vinder voldgiftssag om EU sanktionsregler og russisk kul
26/09/2024
Udbud, Kontraktret
Regeringen varsler: Flere ændringer på vej på udbudsrettens område
Regeringen varsler: Flere ændringer på vej på udbudsrettens område
I går
Udbud
Jurainfo logo

Jurainfo.dk er landets største juridiske nyhedsside. Her finder du juridiske nyheder, kurser samt ledige juridiske stillinger. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.

Jurainfo.dk ApS
CVR-nr. 38375563
Vandtårnsvej 62B, DK-2860 Søborg
(+45) 71 99 01 11
kontakt@jurainfo.dk
Ønsker du at udgive materiale?
2024 © Jurainfo.dk - Juridiske nyheder og arrangementer samlet ét sted