EU-Domstolen ”stadfæster” pligten til at oplyse det maksimale indkøb under rammeaftaler

Sagen omhandler et udbud af en rammeaftale om sonderemedier til hjemmepatienter og institutioner. Udbuddet var iværksat af Region Nordjylland med Region Syddanmark deltagende på option.

Området for sonderemedier havde ikke tidligere været udbudt af regionerne, fordi remedierne i en lang periode frem til ca. 2017 havde været behandlet af regionerne som en tilskudsordning, hvorefter patienterne havde frit leverandørvalg. Priserne, som leverandørerne hidtil havde betalt efter denne tilskudsordning, havde derfor historisk set været særdeles svingende og generelt høje.

Region Nordjylland havde af denne grund ikke estimeret kontraktens anslåede værdi i udbudsbekendtgørelsen, men i stedet henvist til udbudsmaterialet, hvor regionens estimerede mængder/forbrug pr. år var specificeret i tilbudsarket. Samtidig var det i udbudsbekendtgørelsen angivet, at der skulle afgives et samlet tilbud på alle positionerne inden for kontrakten.

Ved tilbudsfristens udløb havde regionen modtaget tre konditionsmæssige tilbud, hvoraf tilbuddene fra Simonsen & Weel og Nutricia lå tæt. Efter en vurdering af de tre indkomne tilbud vurderede regionen, at tilbuddet fra Nutricia måtte anses for at være det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og at Nutricia dermed havde vundet udbuddet.

Simonsen & Weel indgav herefter klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at regionerne havde tilsidesat udbudsloven og ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved ikke i udbudsbekendtgørelsen at have angivet en anslået værdi eller maksimal værdi/mængde for rammeaftalen.

Simonsen & Weel henviste bl.a. til EU-Domstolens dom af 19. december 2018 i sag C-216/17, Autorità. Ved denne dom fastslog EU-Domstolen, at det fulgte af flere bestemmelser i det forhenværende udbudsdirektiv (direktiv 2004/18), at rammeaftaler fra begyndelsen skal fastlægge den samlede anslåede og maksimale mængde/værdi af de varer eller tjenesteydelser, som kan blive genstand for efterfølgende kontrakter, og når denne grænse er nået, vil aftalen have udtømt sine virkninger.

Der har efterfølgende været tvivl om rækkevidden af denne dom og hvad der nærmere lå i præmissen om, at en rammeaftale har ”udtømt sine virkninger”.

Derfor forelagde Klagenævnet i klagesagen (Simonsen & Weel) flere præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen.

Forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen

Kort fortalt går de præjudicielle spørgsmål ud på, at Klagenævnet ønskede EU-Domstolens fortolkning på bl.a. følgende spørgsmål:

1. Skal udbudsdirektivets (2014/24) bestemmelser fortolkes således, at udbudsbekendtgørelsen skal indeholde oplysninger om den anslåede mængde og/eller værdi af de varer, der skal leveres i henhold rammeaftalen.
2. Skal udbudsdirektivets (2014/24) bestemmelser fortolkes således, at der enten i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne skal fastsættes en maksimal mængde og/eller maksimal værdi af de varer, der skal leveres iht. rammeaftalen samt om rammeaftalen vil have udtømt sine virkninger, når denne grænse er nået.
3. Skal situationer som den foreliggende, hvor ordregiver har offentliggjort en udbudsbekendtgørelse, men omvendt ikke i udbudsbekendtgørelsen anslået mænge/værdi eller angivet maksimal mængde/værdi, sidestilles med en direkte tildeling.

EU-Domstolens dom

Domstolen fremhæver indledningsvist, at bestemmelserne i udbudsdirektivet (2014/24) ”isoleret set” kan give indtryk af, at ordregiver har en skønsmargen mht. muligheden for i udbudsbekendtgørelsen at angive en maksimal værdi.

Imidlertid fastslår Domstolen, at ”en ordlydsfortolkning” af udbudsdirektivets bestemmelser ikke i sig selv er nok til at fastslå, om der gælder, eller ikke gælder en sådan forpligtelse.

Domstolen finder herefter, at der efter ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet og ”den almindelige opbygning” af udbudsdirektivet, alligevel gælder en sådan forpligtelse.

Domstolen foretager en formålsfortolkning, og lægger herved bl.a. vægt på, at der i direktivets (2014/24) artikel 5. stk. 5, findes en generel forpligtelse for ordregiver til internt at skønne, om en rammeaftale er under eller over tærskelværdien. Bestemmelsen oplyser - efter sin ordlyd - intet om, hvorvidt dette forsigtige (og primært interne) skøn skal angives i udbudsbekendtgørelsen, men EU-Domstolen fastslår desuagtet, at når ordregiver internt skal skønne den højeste værdi for at fastslå udbudspligten, så kan ordregiver også godt meddele den til tilbudsgiverne.

Samtidig henviser EU-Domstolen til pkt. 7 i del C, bilag V og gennemførelsesforordningens (2015/1986) rubrik II.2.6), selvom både pkt. 10 i del C, bilag V og gennemførelsesforordningens (2015/1986) rubrik II.1.5) samt ikke mindst udbudsdirektivets artikel 33, stk. 1, angiver det modsatte; nemlig at der ikke er pligt til at oplyse en maksimal værdi/mængde. Ved brug af formuleringer så som ”i givet fald” og ”hvis relevant” udtrykkes i disse bestemmelser et valg/et fakultativ i forhold til angivelsen af en maksimal værdi og/eller mængde. Det er vigtigt her at understrege, at formuleringerne ”i givet fald” og ”hvis relevant”, ikke blot er tilfældige formuleringer uden materielt indhold. Der er tværtimod tale om helt gængse formuleringer, som anvendes overalt i hele direktivteksten, hver gang lovgiver har ønsket at indikere, at der består et valg.

Endelig lægger Domstolen ved formålsfortolkningen også vægt på andre parametre;

• såsom det forhold, at den anslåede værdi samt den maksimale mængde og/eller den maksimale værdi af de varer, der skal leveres i henhold til en rammeaftale, har en væsentlig betydning for en tilbudsgiver, idet denne på grundlag af estimatet/maksimalværdien skal være i stand til at vurdere sin evne til at opfylde sine forpligtelser i henhold til rammeaftalen,
• såsom omgåelsesrisikoen ved, at ordregiver vil give de kontrakter, der er tildelt på grundlag af en rammeaftale (uden maksimal værdi/mængde) en længere varighed, end selve rammeaftalen.

Domstolen præciserer dog to forhold, som er vigtige at notere sig: For det første, at der fortsat godt kan foretages ændringer af rammeaftaler svarende til udbudsdirektivets (2014/24) artikel 72 og udbudslovens §§ 178-184, forudsat at der er enighed herom. For det andet, at angivelsen af den maksimale værdi og/eller mængde også kan fremgå af ”udbudsbetingelserne”, hvis disse kan tilgås vederlagsfrit, ubegrænset og direkte.

Domstolen fastslår slutteligt, at den manglende angivelse af den maksimale mængde eller værdi i udbudsbekendtgørelsen eller -betingelserne ikke kan medføre, at rammeaftalen erklæres for uden virkning. Dette vil åbenbart være en uforholdsmæssig sanktion i situationer, hvor der netop er offentliggjort en udbudsbekendtgørelse.

Dommen kan læses i sin helhed her.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens pressemeddelelse om sagen kan læses her.

Med EU-Domstolen dom i sagen, forventes Klagenævnet for Udbud snarligt at afsige endelig kendelse i sagen.

Bech-Bruuns kommentar

Der er tale om dom, som får vidtrækkende konsekvenser for den fremadrettede anvendelse af rammeaftaler i Danmark, herunder særligt i forhold til indkøbscentraler, som skal skønne (og muligvis administrere) de maksimale mængder og værdier på vegne af de på rammeaftalen tilsluttede ordregivende myndigheder.

Selvom dommens principper allerede blev knæsat med C-216/17, Autorità, har der siden december 2018 og frem til nu hersket tvivl om retsstillingen i forhold til forpligtelsen til at angive en maksimal mængde og/eller en maksimal værdi i udbudsbekendtgørelsen (og/eller udbudsbetingelserne). Det forhold, at Domstolen har fundet anledning til at gentage præmissen fra C-216/17, Autorità, udelader enhver tvivl.

Omvendt indebærer Domstolens supplerende præciseringer (præmis 69-73) en ”kattelem”.

Det fremhæves således for det første, at det fortsat er muligt at foretage ændringer af rammeaftaler, så længe disse ændringer ikke har ”væsentlig karakter” og der er enighed mellem parterne om ændringens gennemførelse. Dette giver et rum for både forudgående ændringer (optioner/ændringsklausuler) samt efterfølgende ændringer, jf. reglerne herom i udbudslovens §§ 178-184. Spørgsmålet bliver herefter fremadrettet, om ordregiver med ændringsreglerne reelt har mulighed for at afbøde konsekvenserne af den af Domstolen fastsatte pligt til at angive maksimale værdier/mængder.

For det andet fremhæver Domstolen, at pligten til at angive en maksimal mængde og/eller en maksimal værdi også kan opfyldes ved angivelse i ”udbudsbetingelserne”, hvis det samtidig ved hjælp af elektroniske midler er muligt at tilgå ”udbudsdokumenterne” vederlagsfrit, ubegrænset og direkte.

Det er vores opfattelse, at ”udbudsbetingelserne” i sammenhængen skal fås som det samlede udbudsmateriale, jf. også henvisningen til artikel 53 (direktiv 2014/24) samt C-216/17, Autorità, præmis 56.

Det vil herefter være op til Klagenævnet for Udbud at vurdere, hvad dette betyder i forhold til den konkrete klagesag, hvor regionens estimerede mængder/forbrug pr. år var specificeret i udbudsmaterialet (tilbudsarket), som blev udfyldt af tilbudsgiverne. Spørgsmålet er herefter, om situationen dermed kan sidestilles med det beskrevne i dommens præmis 89, hvormed tilbudsgiverne på forhånd må anses for at være ”informerede” om rammeaftalens anslåede og maksimale mængder/værdier. Ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet må da anses for at være overholdt, og da har den manglende angivelse af den maksimale værdi/mængde i udbudsbekendtgørelsen således ikke været konkret væsentlig – og kan dermed heller ikke føre til annullation.