EU-Domstolen: Forligsaftale skulle have været sendt i udbud

EU-Domstolen har i en ny præjudiciel afgørelse taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt der kan reduceres i en kontrakt uden at skulle udbyde kontrakten på ny. EU-Domstolen slår med afgørelsen fast, at en reduktion af en udbudt, nødlidende kontrakt også kan udgøre en væsentlig ændring, der nødvendiggør gennemførelsen af en ny udbudsprocedure. Imidlertid udtaler EU-Domstolen, at en sådan ny udbudsprocedure under visse omstændigheder kan undgås, såfremt der i udbudsmaterialet er taget højde for, at der vil kunne ske ændringer i kontrakten.


Rigspolitiet ønskede at indgå et forlig med en leverandør på en nødlidende kontrakt

Sagen startede i 2007, hvor Rigspolitiet iværksatte en offentlig udbudsprocedure om indkøb og vedligeholdelse af et kommunikationssystem til beredskabet. Terma vandt udbuddet, der havde en samlet kontraktværdi på 527 mio. kroner, hvoraf ca. 300 mio. kroner vedrørte en minimumsløsning, og resten udgjorde optioner og mulige tilkøb.

Under kontrakten opstod der uoverensstemmelser om leveringsfristerne, og partnerne endte med et forlig i 2010. En del af forliget indebar, at Terma kun skulle levere et (reduceret) radiokommunikationssystem til de enkelte politikredse til en værdi af ca. 35 mio. kroner, samt to serversystemer til en værdi af ca. 50 mio. kroner. Inden afslutningen af forliget og endelig kontraktunderskrivelse offentliggjorde Rigspolitiet en profylaksebekendtgørelse, hvori de oplyste om den forligsaftale, som Rigspolitiet påtænkte at indgå med Terma.


Klagenævnet for Udbud anså forliget for udbudspligtigt

Virksomheden Finn Frogne klagede over forligsaftalen til Klagenævnet for Udbud og påberåbte sig, at der var tale om væsentlige ændringer i den udbudste kontrakt, og at aftalen derfor skulle have været sendt i EU-udbud på ny. Finn Frogne gjorde blandt andet gældende, at andre virksomheder end Terma ville have haft mulighed for at afgive tilbud på den nu væsentligt mindre kontrakt på 85 mio. kroner.

I sin kendelse nåede Klagenævnet frem til, at den del af forligsaftalen, der relaterede sig til radiokommunikationssystemet, skulle anses som surrogat for en hel eller delvis ophævelse af den oprindelige, nødlidende kontrakt og derfor ikke som en væsentlig ændring af kontrakten i den forstand, der gjorde forligsaftalen udbudspligtig.

For den del, der angik de to servere, nåede Klagenævnet frem til, at de skulle have været sendt i nyt EU-udbud, da indkøbet af de to serversystemer ikke kunne anses som værende surrogater for hel eller delvis ophævelse af den oprindelige kontakt, men derimod indkøb af nye ydelser, der forudsatte nyt udbud.


Forlig kan udgøre en væsentlig kontraktændring, der bør udbydes

Finn Frogne indbragte sagen for Østre Landsret, der fastholdt Klagenævnets afgørelse. Herefter ankede Finn Frogne sagen til Højesteret, der forelagde sagen præjudicielt for EU-Domstolen med spørgsmålet: Udgør en reduktion af en tidligere udbudt kontrakt i forbindelse med forligsforhandlinger en væsentlig ændring, som medfører, at ”forligsaftalen” skulle have været sendt i udbud.

EU-Domstolen udtalte, at det følger af EU-retlig praksis, at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed er til hinder for, at den ordregivende myndighed og den valgte tilbudsgiver efter tildelingen af en offentlig kontrakt foretager væsentlige ændringer. Dette gælder både i de tilfælde, hvor der aftales en udvidelse eller reduktion af kontrakten, idet en reduktion (også) vil kunne medføre, at flere – eller måske rettere andre – tilbudsgivere ville kunne byde på kontrakten.


Hvornår er der tale om en væsentlig ændring?

Spørgsmålet bliver herefter, hvornår der er tale om en væsentlig ændring. Det følger af EU-Domstolens afgørelse, at i de tilfælde, hvor udbudsmaterialet indeholder bestemmelse om muligheden for at tilpasse bestemte betingelser og de nærmere rammer herfor, da vil ændringer inden for de nærmere beskrevne rammer ikke kunne anses for væsentlige ændringer. Følgelig vil der kunne ske ændringer uden, at der skal indledes en ny udbudsprocedure. Dette svarer i vidt omfang til Udbudslovens § 179, hvor det netop fremgår, at ændringer af en kontrakt eller en rammeaftale, der er forudset i udbudsmaterialet i klare, præcise og entydige klausuler, ikke betragtes som væsentlige ændringer. Baggrunden er naturligvis den enkle, at så har ændringen allerede været konkurrenceudsat. Det er dog en betingelse, at klausulerne skal fastsætte omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder og betingelserne for deres anvendelse, ligesom klausulerne ikke må ændre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter.


Danske ordregivere bør fremover overveje at have kontraktbestemmelser, der imødegår disse situationer

EU-Domstolen når måske lidt overraskende frem til, at en reduktion af en kontrakt som udgangspunkt er en væsentlig ændring af en udbudt kontrakt, medmindre ændringen var forudsat i den udbudte kontrakt. I Danmark har vi hidtil ved særligt de nødlidende kontrakter haft en mere pragmatisk tilgang, hvilket Klagenævnets og Landsrettens afgørelser også viser. Danske ordregivere bør derfor fremadrettet allerede i forbindelse med udarbejdelse af kontraktudkastet overveje, om kontrakten bør indeholde en klausul, der giver mulighed for at reducere omfanget og beløbet i kontrakten. Det kunne eksempelvis være i de tilfælde, hvor tilbudsgiveren tages under konkursbehandling eller rekonstruktion eller stopper sine aktiviteter grundet manglende økonomisk kapacitet. En sådan klausul vil kunne medvirke til, at en reduktion af kontrakten ikke vil blive anset som værende væsentlig og følgelig ikke skal i fornyet udbud.

Anbefalingen fra os på baggrund af dommen er, at jo flere uforudsete forhold, der vil kunne medføre en reduktion fra kontrakten, som danske ordregivere har mulighed for at forudse og fra starten få indbygget i udbudsmaterialet desto bedre. Vær dog opmærksom på, at klausulerne skal fastsætte omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder og betingelserne for deres anvendelse. Det er imidlertid utopisk at tro, at et hvilket som helst ændringsbehov vil kunne forudses – en forligsaftale er f.eks. typisk et resultat af meget andet end objektive omstændigheder – så det vil også i fremtiden være relevant og nødvendigt at forholde sig konkret til et efterfølgende ændringsbehov.

 

---