EU-Domstolen: Forligsaftale kan have konkurrencebegræsende formål

Sagens baggrund

Cephalon er en biofarmaceutisk virksomhed med amerikanske rødder. I 1993 opnåede Cephalon patentretlig beskyttelse af stoffet modafinil i EØS, og visse af de tilhørende patenter til stoffet udløb først i 2015. Teva Pharmaceutical Industries ("Teva") er en farmaceutisk virksomhed og producent af generiske modafinil-produkter

Cephalon anlagde i 2002 patentkrænkelsessager mod Teva og tre andre generiske farmaceutiske virksomheder for at forhindre disse i at markedsføre deres modafinil-produkter i USA. Der blev desuden anlagt sag mod Teva i Storbritannien i 2005 som følge af, at Teva også her havde lanceret sit modafinil-produkt.

Tvisten mellem Cephalon og Teva blev afsluttet i 2005 ved indgåelse af en forligsaftale. Det er denne aftale, der har været genstand for EU-Rettens afgørelse.

Rettens afgørelse

Kommissionen fandt, at forligsaftalen mellem Cephalon og Teva opstillede en række kommercielle vilkår for parternes fremtidige ageren på markedet, der - uagtet at de var aftalt som en del af patentforlig - var i strid med de konkurrenceretlige regler i EU. Centralt var, at Teva forpligtede sig til ikke at indtræde eller på anden vis konkurrere mod Cephalon på markedet for modafinil. Teva indvilligede også i, at Teva var afskåret fra at anfægte/udfordre Cephalons patenter på modafinil i fremtiden. Forligsaftalen indebar desuden kommercielle transaktioner, herunder Tevas overførelse af visse intellektuelle ejendomsrettigheder relateret til modafinil til Cephalon mod betaling af royalties.

Kommissionen fandt på den baggrund, at forligsafgørelsen havde til formål at begrænse konkurrencen i strid med TEUF artikel 101. Cephalon og Teva anfægtede Kommissionens afgørelse ved Retten i Luxembourg og gjorde gældende, at parternes forligsaftale ikke havde til formål at begrænse konkurrencen og dermed uden videre udgjorde en overtrædelse af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.

Retten frifandt Kommissionen og konkluderede dermed, at forligsaftalen kunne kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål. Retten begrundede sin afgørelse med, at en aftale, hvor patentindehaverens værdioverførsel til patentkrænkeren udelukkende findes begrundet i ønsket om ikke at ville konkurrere på fortjeneste, må anses for at have konkurrencebegrænsende formål.

Vores bemærkninger

Afgørelsen er særligt relevant, da den blandt andet understreger vigtigheden af at overveje konkurrenceretlige aspekter ved indgåelse af forligsaftale i tvister, herunder om overdragelse af intellektuelle ejendomsrettigheder. I den konkrete sag var parternes overtrædelse af de konkurrenceretlige regler primært begrundet i forhold vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder, men beskyttelsen var altså for vidtgående. Selvom vilkårene i parternes aftale kan ligne en almindelig overdragelse af intellektuelle rettigheder, kan klausuler aftalt som led i sådanne overdragelser altså have konkurrencebegrænsende formål.

Samme problemstilling har tidligere været behandlet i dansk regi. Konkurrence-  og Forbrugerstyrelsen undersøgte i 2004, og før den senere omfattende sector inquiry fra Europa-Kommissionen i farmasektoren i 2009, hvorvidt Lundbecks aftaler med en række potentielle genericaproducenter havde konkurrencebegrænsende virkning. Aftalerne medførte, at genericaproducenterne skulle afholde sig fra at markedsføre genericamedicin indeholdende Citalopram, som Lundbeck havde et udløbet patent på, men som Lundbeck fortsat havde et procespatent på. Det blev af Lundbeck anført, at aftaler skulle ses som alternativ løsningsmodel til potentielle patentsøgsmål, da det var Lundbecks opfattelse, at genericaprodukterne var produceret i strid med Lundbecks procespatent.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen rettede dengang henvendelse til Kommissionen for afklaring af, hvorvidt en sådan aftale kunne anses som konkurrencebegrænsende. Kommissionen fandt, at det ikke kunne konkluderes i den konkrete sag, at der var tale om en konkurrencebegrænsende aftale, da det ikke kunne afvises, at betalingens størrelse svarede til det mellemværende, som følger af et patentsøgsmål, og at det derfor ikke var sikkert, at der reelt havde været tale om at købe konkurrenter ud af markedet. Det var en noget lempeligere tilgang end det, som fulgte af Kommissionens senere sag mod Lundbeck om pay-for-delay-aftaler den 8. september 2016, ligesom Kommissionens og EU-rettens afgørelse vedrørende Cephalon og Teva bekræfter den efterfølgende og efterhånden langvarige praksis om, at en producent af medicinalprodukter ikke må betale genericaproducenter fra at udtræde af markedet, og at det altså er uden betydning for den konkurrentretlige vurdering, om baggrunden for parternes aftale har været at finde en mindelig løsning på en konflikt ved indgåelse af forlig

Læs domstolens afgørelse.