Den 24. oktober 2018 besvarede EU-Domstolen en række præjudicielle spørgsmål i relation til niveauet for samarbejde fra den økonomiske aktør, der ønsker at påvise sin pålidelighed trods af en udelukkelsesgrund (self cleaning). EU-Domstolen udtaler, at den økonomiske aktør skal vise reel pålidelighed, hvilket kan indebære samarbejde med undersøgelsesmyndigheden, men også den ordregivende myndighed.
Sagens kerne
I marts 2016 blev en tysk virksomhed af de tyske konkurrencemyndigheder pålagt en bøde for indtil 2011 at have deltaget i et kartel. Bøden blev nedsat som følge af virksomhedens oplysninger i sagen. Den ordregivende myndighed Stadtwerke München anlagde i den forbindelse et civilt søgsmål mod virksomheden, som følge af skaderne kartellet påførte virksomheden.
Senere afgav virksomheden et tilbud i et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet gennemført af netop Stadtwerke München, som ved en skrivelse af 15. juni 2015 udtrykte tvivl med hensyn til kartelsagens indflydelse på virksomhedens pålidelighed i medfør af udelukkelsesgrunden om konkurrencefordrejende aftaler.
I et svar på denne skrivelse redegjorde virksomheden for de igangsatte foranstaltninger, som selskabet havde truffet med henblik på at forebygge yderligere medvirken i konkurrencebegrænsende kartelvirksomhed, og erklærede sig endvidere klar til at yde erstatning for den skade, som Stadtwerke München havde lidt på grund af den konkurrencebegrænsende adfærd.
Imidlertid nægtede virksomheden at fremsende afgørelsen fra de tyske konkurrencemyndigheder om den pålagte bøde, idet selskabet mente, at det var tilstrækkeligt for at påvise deres pålidelighed, at de havde samarbejdet med den tyske konkurrencemyndighed.
Stadtwerke München traf herefter afgørelse om at udelukke virksomheden fra kvalifikationsproceduren med henvisning til en tysk bestemmelse, der implementerer udbudsdirektivets art. 57, stk. 6.
Virksomheden påklagede den 17. november 2016 denne afgørelse til det tyske klagenævn i Sydbayern, da selskabet bl.a. var af den opfattelse, at den ordregivende myndighed havde fortolket den tyske bestemmelse forkert, da udbudsdirektivets artikel 57, stk. 6 kun foreskriver et samarbejde med undersøgelsesmyndigheden, men ikke med den ordregivende myndighed, som tilbud afgives til.
Klagenævnet i Sydbayern besluttede at udsætte sagen og forelægge EU-Domstolen bl.a. følgende præjudicielle spørgsmål: (vores formulering)
- Er en tysk bestemmelse, der i relation til en økonomisk aktørs mulighed for at bevise sin pålidelighed, betinger ikke alene samarbejde med undersøgelsesmyndigheden men også med ordregiveren, forenelig med udbudsdirektivet?
EU-Domstolen udtaler
EU-Domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål ved at udtale, at når medlemsstaterne tillader den ordregivende myndighed at foretage de relevante vurderinger, er det op til denne myndighed ikke blot at vurdere, om der foreligger en udelukkelsesgrund med hensyn til en økonomisk aktør, men også, om denne aktør i givet fald reelt igen har vist sin pålidelighed.
EU-Domstolen udtaler endvidere, at undersøgelsesmyndighedernes funktion er at vurdere ansvaret og straffe aktører, når de overtræder en retsregel, mens den ordregivende myndigheds funktion er at bedømme de risici, som der måtte følge, såfremt kontrakten tildeles en sådan aktør.
De udøvede funktioner tjener derfor ikke samme formål, hvoraf EU-Domstolen udleder, at såfremt de respektive funktioner, der er tillagt og udøves af ordregivende myndigheder og undersøgelsesmyndigheder, kræver det, skal den givne økonomiske aktør reelt samarbejde med begge.
Samarbejdet med den ordregivende myndighed skal dog være begrænset til de foranstaltninger, som er strengt nødvendige for reelt at kunne nå de mål, som forfølges med undersøgelsen af den økonomiske aktørs pålidelighed (dvs. muligheden for at bevise, at man ikke længere er omfattet af udelukkelsesgrunden)
EU-Domstolen bemærker i den konkrete situation, at den ordregivende myndighed kan anmode den givne økonomiske aktør om at fremlægge konkurrencemyndighedernes afgørelse, uanset at fremsendelsen heraf kan gøre det nemmere for den ordregivende myndighed at gennemføre et civilt erstatningssøgsmål.
På ovenstående baggrund besvarer EU-Domstolen det præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af udbudsdirektivet således, at artikel 57, stk. 6 ikke er til hinder for en national bestemmelse, som kræver at en økonomisk aktør, der ønsker at påvise sin pålidelighed på trods af en relevant udelukkelsesgrund, indgående skal redegøre for omstændighederne ved aktivt at samarbejde med ikke blot undersøgelsesmyndigheden, men også den ordregivende myndighed, forudsat, at samarbejdet med sidstnævnte er begrænset til de foranstaltninger, som er strengt nødvendige for denne undersøgelse.
Bird & Birds kommentarer
EU-Domstolens besvarelse af det præjudicielle spørgsmål fremstår detaljeret og formuleret på en sådan måde, at den må antages at have en generel udbudsretlig rækkevidde for forståelsen af pligterne i relation til self cleaning.
I en dansk kontekst fremgår udbudsdirektivets art. 57, stk. 6 om dokumentation af pålidelighed i udbudslovens § 138, hvoraf det følger, at en ordregiver ikke kan udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, der har fremlagt tilstrækkelig dokumentation for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren er pålidelig, selv om den pågældende aktør er omfattet af en eller flere udelukkelsesgrunde.
Af bestemmelsen fremgår, at en ansøgers eller tilbudsgivers dokumentation af pålidelighed er tilstrækkelig, når denne:
- i fornødent omfang har dokumenteret at have ydet erstatning eller at have påtaget sig at yde erstatning for eventuelle tab som følge af sine handlinger omfattet af udelukkelsesgrundene, jf.
- §§ 135-137,
i fornødent omfang har gjort indgående rede for forholdene og omstændighederne gennem et aktivt samarbejde med undersøgelsesmyndighederne og
- har truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge yderligere overtrædelse af straffeloven eller øvrige forsømmelse omfattet af udelukkelsesgrundene.
Det fremgår således ikke direkte af udbudslovens § 138, stk. 3, nr. 2, at den økonomiske aktør for at vise sin pålidelighed skal samarbejde med både undersøgelsesmyndigheden og den ordregivende myndighed.
Af lovbemærkningerne til bestemmelsen fremgår, at ordregiveren må vurdere konkret, om ansøgeren eller tilbudsgiveren har dokumenteret sin pålidelighed på tilstrækkelig vis, men det er op til virksomheden selv at dokumentere de forhold, der fremgår af § 138, stk. 3. Ordregiveren har således ikke en pligt til selv at søge information.
En dansk økonomisk aktør, som ønsker at vise sin pålidelighed efter udbudslovens § 138, stk. 3, må ved redegørelsen for forholdene og omstændighederne ved den konkrete lovovertrædelse, jf. udbudslovens § 138, stk. 3, nr. 2, i lyset af dommen være indforstået med aktivt at skulle samarbejde med både undersøgelsesmyndigheden såvel som den ordregivende myndighed, hvis sidstnævnte finder det nødvendigt for at vurdere forholdet og aktørens bevis for sin pålidelighed.
Da det i sidste ende er ordregiveren, som på baggrund af en konkret vurdering af de foreliggende oplysninger skal afgøre, hvorvidt der er dokumenteret en tilstrækkelig pålidelighed, jf. § udbudslovens 138, stk. 3, synes konklusionen fra EU-Domstolen helt i tråd med de bagvedliggende hensyn.
En vurdering af tilstrækkeligheden af aktørens self cleaning foranstaltninger må alt andet lige skulle ses i lyset af grovheden af det ulovlige forhold, hvorfor en redegørelse herfor (i sagen en indsigt i konkurrencemyndighedens afgørelse herom), naturligvis bør indgå i den konkrete vurdering af, om aktør har fremlagt dokumentation for, at der er foretaget en tilstrækkelig grad af self cleaning.
Bird & Bird har tidligere skrevet om udelukkelsesgrunde i en dansk kontekst, da Moderniseringsstyrelsen og SKI vurderede, at ATEA A/S har påvist en tilstrækkelig pålidelighed til at kunne anses for self-cleanet i henhold til udbudslovens regler herom.
