En tysk tilbudsgiver havde taget forbehold for kurssikring i en udbudt kontrakt. Selvom forbeholdet dermed reelt relaterede sig til prisen, afviste ordregiver ikke tilbuddet, men foretog en kapitalisering af det. Det fik en forbigået tilbudsgiver til at klage til Klagenævnet for Udbud, der vurderede, at ordregiveren var berettiget til at tage tilbuddet i betragtning.
– af advokatfuldmægtig Søren Overgaard Eriksen
Ved et begrænset udbud efter udbudsloven udbød Bygningsstyrelsen i juli 2016 en kontrakt om indkøb af stinkskabe til Niels Bohr Bygningen, som er en ny del af det Natur- og Biovidenskabelige Fakultet ved Københavns Universitet.
Kontraktens værdi var anslået til 25 mio. kr., og tildelingskriterieret var det bedste forhold mellem pris og kvalitet. Tre virksomheder blev prækvalificeret, men ved tilbudsfristens udløb i oktober 2016, var der kun to tilbudsgivere, der havde budt på opgaven: Det tyske selskab Waldner Laboreeinrichtungen Gmbh & Co. KG (herefter Waldner) og danske Labflex A/S (herefter Labflex).
Labflex' tilbud erklæres ukonditionsmæssigt
I forbindelse med evalueringen af de indkomne tilbud i december 2016 meddelte Bygningsstyrelsen, at Labflex' tilbud var ukonditionsmæssigt, og at kontrakten derfor ville blive tildelt Waldner. Samtidig meddelte styrelsen Labflex, at selv i en situation, hvor Labflex tilbud var konditionsmæssigt, ville Labflex efter en hypotetisk evaluering af Labflex' tilbud, ikke have vundet udbuddet.
Labflex klager over Waldners kurssikringsforbehold
Labflex klagede til Klagenævnet for Udbud og ønskede dels at få sit tilbud erklæret konditionsmæssigt, dels at Waldners tilbud skulle erklæres ukonditionsmæssigt, fordi det indeholdt et forbehold for valutakursen. Det var Labflex' opfattelse, at et forbehold for pris var for et grundlæggende og væsentligt element og henviste særligt til, at forbehold for pris efter fast praksis altid må anses som værende forbehold relateret til grundlæggende og væsentlige elementer.
Konkret indeholdt Waldners tilbud faktisk et forbehold for eurokursen i forhold til den danske krone, da Waldner i sit tilbud havde angivet tilbudssummen i euro, og at tilbudssummen i danske kroner var baseret på kurs 7,45. Hvis vekselkursen afveg med mere end ± 2 % på tildelingstidspunktet, skulle der ske en justering af tilbudssummen. Med andre ord ville Waldners tilbudssum være lavere, hvis eurokursen f.eks. var 7,0 i forhold til den danske krone.
Bygningsstyrelsen havde ikke afvist Waldners tilbud som ukonditionsmæssigt, men havde derimod valgt at prisfastsætte forbeholdet. I den forbindelse havde styrelsen indhentet en udtalelse fra Nordea om, hvad en kurssikring som den denne ville koste. På baggrund af svaret fra Nordea kapitaliserede styrelsen Wadners forbehold.
Hvornår medfører et forbehold afvisning?
Ifølge udbudsretten har en ordregiver pligt til at afvise et tilbud, hvis tilbuddet indeholder et forbehold for grundlæggende elementer – det gælder også i situationer, hvor forbeholdet kan prissættes helt nøjagtigt. Er der ikke tale om et forbehold for grundlæggende elementer, vil ordregiveren som udgangspunkt være berettiget til at tage tilbuddet i betragtning; dog skal forbeholdet kapitaliseres. Kan det ikke lade sige gøre, vil ordregiveren være forpligtet til at afvise tilbuddet. Ordregiveren vil også være forpligtet til at afvise et tilbud, som indeholder et forbehold – hvad enten det er for grundlæggende elementer eller ej – hvis ordregiveren i udbudsmaterialet udtrykkeligt har anført, at ethvert forbehold medfører afvisning.
Hvis et forbehold for grundlæggende elementer tillades, vil det potentielt kunne fordreje konkurrencen mellem tilbudsgiverne. I den udbudsretlige litteratur er det generelt antaget, at forbehold for pris, centrale ydelser eller tidsplaner, som er fastsat af ordregiveren, i de fleste tilfælde vil udgøre et forbehold for grundlæggende elementer.
Klagenævnet kom imidlertid frem til, at det forbehold, Waldner havde taget, ikke udgjorde et ulovligt forbehold for væsentlige elementer, der burde have medført afvisning. Heller ikke selvom der reelt var tale om et forbehold for prisen. I den forbindelse lagde Klagenævnet vægt på, at Walder ved sit forbehold ikke fik en konkurrencemæssig fordel, som ikke ville kunne udlignes ved en kapitalisering af forbeholdet. Da kapitaliseringen var foretaget med en høj grad af sikkerhed ved den indhentede udtalelse fra Nordea, nåede Klagenævnet frem til, at forbeholdet ikke skulle afvises.
Kendelsen illustrerer, at ikke alle prisforbehold er forbehold for grundlæggende elementer. Imidlertid er sagen meget konkret begrundet, da kurssikringsforbeholdet netop forholdsvist enkelt kunne kapitaliseres, så den (eventuelle) konkurrencemæssige fordel ved kurssikringen kunne udlignes.
Generelt vil der altid skulle foretages en konkret afvejning af et eventuelt forbehold med henblik på at vurdere, om forbeholdet udgør et forbehold for grundlæggende elementer, eller om forbeholdet med tilstrækkelig grad af sikkerhed kan kapitaliseres, og den konkurrencemæssige fordel dermed vil kunne udlignes.
Læs kendelsen.
