Erstatning på 2,5 mio. kr. til uberettiget afvist tilbudsgiver

Faktum

Afgørelsen omhandler alene spørgsmålet om erstatning, og er en fortsættelse af en tidligere kendelse fra Klagenævnet for Udbud (’Klagenævnet’) afsagt den 15. maj 2020. Denne kendelse kan tilgås her, men gengives også kort i det følgende.

Ringkøbing-Skjern Kommune (’Ordregiver’) havde oprindeligt gennemført et offentligt udbud om levering af vask og lejeløsning af beklædning til sundhedsfagligt personale. Ordregiver modtog i alt to tilbud. Tildelingskriteriet var ”Pris”. Ordregiver havde blandt andet fastsat et mindstekrav om, at T-shirts ikke måtte være gennemsigtige.

Ordregiver afviste tilbuddet fra De Forende Dampvaskerier (’Klager’) som ukonditionsmæssigt, da Ordregiver ved gennemgang af fremsendte vareprøver havde fundet, at Klagers T-shirts ikke opfyldte mindstekravet om ikke at være gennemsigtig. Klager havde afgivet tilbuddet med den laveste pris.

Klager klagede til Klagenævnet med påstand om, at Klagers tilbud var blevet uberettiget afvist af Ordregiver, da den T-shirt, der var blevet fundet gennemsigtig, var identisk med et andet tilbuds tilbudte T-shirt. I den forbindelse, fremlagde Klager bl.a. en erklæring fra teknisk institut til støtte for, at de to tilbudte T-shirts var identiske – samme materiale og producent. Klagenævnet gav Klager medhold i klagen – afvisningen af Klagers tilbud som ukonditionsmæssigt var uberettiget og Klagenævnet annullerede Ordregivers tildelingsbeslutning.

Klagenævnets kendelse af 17. december 2020 omhandlede derfor alene Klagers påstand om erstatning – enten i form af positiv opfyldelsesinteresse, så Klager skulle stilles som om Klager var blevet tildelt kontrakten eller i form af negativ kontraktinteresse, så Klager skulle stilles som om Klager ikke havde deltaget i det afholdte udbud.

Klager nedlagde principielt påstand om betaling af omtrent 4,1 mio. kr., som opgørelse af den positive opfyldelsesinteresse og subsidiært påstand om betaling af omtrent 130.000 kr., som opgørelse af den negative kontraktinteresse. Ordregiver nedlagde påstand om frifindelse for betaling af erstatning med henvisning til, at hvis Klager havde vundet udbuddet, havde Ordregiver annulleret udbuddet, fordi der var flere ting i vejen med tilbuddet fra Klager. Ordregiver henviste til, at en ordregiver ikke har kontraheringspligt ved et udbud, og derfor kan vælge at annullere udbuddet, forudsat at annullationen ikke forfølger et formål, der er i strid med princippet om ligebehandling eller i øvrigt må anses for usagligt. Ordregivers adgang til annullation er med andre ord betinget af, at Ordregiver kan påvise forhold, som ville gøre det overvejende sandsynligt, at Ordregiver ville have annulleret udbuddet, hvis det var erkendt, at tilbuddet fra Klager var konditionsmæssigt.

Ordregiver forsøgte at påvise sådanne forhold ved at henvise til, at en enig brugergruppe anså Klagers tilbudte T-shirt for at være gennemsigtig og dermed ubrugelig for Ordregiver, og der var desuden andre forhold, der gjorde sig gældende, herunder at tøjet generelt var småt i størrelserne(!), og at der var problemer med proportionsforholdene(!).

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet henviste indledningsvist til, at Klagenævnet ved sin kendelse af 15. maj 2020 havde lagt til grund, at den vindende tilbudsgivers T-shirt ikke havde fået en efterbehandling, der havde betydning for, om den var gennemsigtig. Ordregivers fremlæggelse af en udtalelse fra Berendsen om dennes tørringsmetoder kunne ikke føre til en anden beslutning i erstatningssagen.

Klagenævnet lagde derfor til grund, at Klagers T-shirt ikke var gennemsigtig. Det skyldtes, at Ordregiver havde vurderet, at Berendsens T-shirt – som Klagers T-shirt var magen til – ikke var gennemsigtig.

Klagenævnet henviste til fast dansk praksis, hvorefter der, for at en ordregiver kan findes erstatningsansvarlig, skal i) være lidt et tab, ii) skal være handlet ansvarspådragende, iii) skal være påregneligt for ordregiver, at den ansvarspådragende handling eller undladelse kan iv) resultere i et tab for tilbudsgiver.

Klagenævnet konstaterede, at Ordregiver, som fastslået i sin kendelse af 15. maj 2020, havde handlet ansvarspådragende overfor Klager, ved at afvise tilbuddet fra Klager som ukonditionsmæssigt.

Da Ordregiver ikke havde påvist forhold, der gjorde det overvejende sandsynligt, at Ordregiver ville have annulleret udbuddet, hvis Klagers tilbud var konditionsmæssigt, fandt Klagenævnet, at Klager havde krav på erstatning svarende til positiv opfyldelsesinteresse. Klagenævnet fandt, at den positive opfyldelsesinteresse skulle opgøres over kontraktperiodens samlede 6 år, da Klagenævnet lagde til grund, at Ordregiver ikke havde grundlag for at opsige rammeaftalen.

Klagenævnet fastlagde den positive opfyldelsesinteresse efter et skøn, hvor bl.a. Klagers opgørelse af forventet erstatning for bortkommet tøj under kontrakten ikke blev indregnet, da dette i sagens natur ville udgøre en erstatning og ikke tabt fortjeneste.

Klagenævnet bestemte herefter, at Ordregiver skulle betale 2,5 mio. kr. til Klager med tillæg af procesrente.

Bird & Birds kommentar

Der er flere interessante forhold ved sagen, ikke mindst størrelsen på erstatningen, der afgjort ligger i den højere ende af spektret.

Det er også interessant, at Klagenævnet ikke lader sig overtale af Ordregivers påstand om, at udbuddet ville have været annulleret, såfremt der skulle have været tildelt en kontrakt til Klager. Det fremgår ellers ganske tydeligt, at Ordregiver under ingen omstændigheder ønskede at indgå en aftale med Klager, hvorfor det forekommer sandsynligt, at der aldrig var indgået en kontrakt med Klager. Denne argumentation preller af på Klagenævnet – formentlig fordi der mangler en saglig begrundelse for denne holdning – i hvert fald i lyset af resultatet af Klagen af 15. maj 2020.

Det lykkedes altså ikke for Ordregiver at sandsynliggøre, at udbuddet ville have været annulleret, og det er da også vanskeligt at se, hvordan dette skulle have været muligt at gøre sagligt.

Fordi kontrakten skulle løbe i 6 år, blev erstatningen udmålt på baggrund af en 6-årig periode. Ordregiver forsøgte ellers at argumentere for, at beregningen skulle tage udgangspunkt i 1 eller 6 måneder, men denne argumentation tager Klagenævnet ikke stilling til. Det må da også naturligt hænge sådan sammen, at en kontrakt, hvis den bliver indgået, vil løbe i den periode den er sat til. Som også gjort gældende af Klager, så må det have formodningen imod sig, at Ordregiver havde indgået kontrakten for så at opsige den inden for de første 6 måneder, for at foretage et nyt udbud og skulle igennem endnu en implementeringsrunde samt forlænge en allerede udløbet kontrakt endnu en gang.

Ordregiver forsøgte at argumentere for, at erstatningen skulle beregnes på baggrund af gennemsnitlig overskudsgrad fra tidligere årsregnskaber, og ikke på et påstået dækningsbidrag fra den konkrete kontrakt. I den konkrete sag vurderede Klagenævnet så, at erstatningen skulle fastsættes til 2,5 mio. kr., hvilket svarer til et årligt dækningsbidrag på 416.667 kr. eller 17,99 % Dette skal ses i forhold til det påståede 4,1 mio. kr. svarende til et årligt dækningsbidrag på 683.333 kr. eller 29,50 %. Afslaget må formentlig skulle ses som en form for fradrag for Klagers manglende risiko ved at skulle levere ydelserne under kontrakten.

Kendelsen af 17. december 2020 vedrørende erstatningsspørgsmålet kan tilgås her.