En relativt retfærdig evalueringsmodel?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 31. oktober 2023, Sysmex Nordic ApS mod Region Sjælland

Kort om sagen

Region Sjælland udbød den 11. maj 2023 en rammeaftale vedrørende udskiftning af koagulationsudstyr (medicinsk udstyr, der vedrører blodets evne til at størkne). Regionen modtog tre tilbud, som blev vurderet ud fra det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af økonomi og fem kvalitative underkriterier.

Det fremgik af udbudsbetingelserne, at tilbuddene ved den kvalitative vurdering ville blive vurderet relativt i forhold til hinanden på de enkelte underkriterier og få point efter en skala fra 0 til 100. En relativ evaluering af tilbuddene står i modsætning til den mere sædvanlige absolutte evalueringsmodel, hvor hvert enkelt tilbud evalueres for sig i forhold til, i hvor høj grad tilbuddet opfylder de fastsatte krav.

Regionen erklærede Sysmex Nordic ApS' ("Sysmex") tilbud for ukonditionsmæssigt, idet tilbuddet ikke opfyldte visse mindstekrav. Dette førte til, at Sysmex - inden udløbet af standstill - indgav en klage til Klagenævnet for Udbud. Sysmex påstod dels, at regionen ikke havde været berettiget til at afvist tilbuddet, dels at Region Sjælland havde handlet i strid med udbudslovens § 160 ved ikke at anvende den relative evalueringsmodel, som var beskrevet i udbudsmaterialet.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Region Sjælland havde gjort gældende, at Sysmex ikke havde retlig interesse, idet Sysmex' tilbud var ukonditionsmæssigt. Klagenævnet forholdt sig imidlertid slet ikke til Sysmex' påstand om, at Sysmex' tilbud havde været konditionsmæssigt, og at afvisningen derfor var uberettiget. I stedet gik Klagenævnet direkte til spørgsmålet om, hvorvidt et ukonditionsmæssigt tilbud ville betyde, at Sysmex ikke havde den fornødne retlige interesse i spørgsmålet om Region Sjællands evalueringsmodel. Klagenævnet fastslog relativt kortfattet, at både ansøgere om prækvalifikation, tilbudsgivere samt potentielle ansøgere og tilbudsgivere efter fast praksis har den fornødne retlige interesse (uanset om de måtte indlevere et konditionsmæssigt tilbud eller ej).

Efterfølgende vurderede Klagenævnet, om klagen efter en umiddelbar vurdering havde noget på sig ("fumus boni juris").

Hertil bemærkede Klagenævnet, at de to andre tilbud havde fået nøjagtig samme vurdering, selvom tilbudsgiverne hver især havde udarbejdet en længere beskrivelse af, hvordan de enkelte tilbud opfyldte kravene i udbudsmaterialet. Klagenævnet fandt, at det havde formodningen imod sig, at de to tilbud kunne være så ens, at der med et interval på 0-100 alligevel systematisk blev givet det samme antal point ved en relativ, kvalitativ vurdering. Videre fandt Klagenævnet, at Region Sjælland ikke have løftet sin bevisbyrde for, at regionen faktisk havde målt tilbuddene op mod hinanden (relativt) og ikke op mod kravene (absolut). Dette var udslagsgivende for, at Klagenævnet nåede frem til, at regionen ikke havde anvendt den i udbudsbetingelserne oplyste evalueringsmodel.

Klagenævnet fandt derfor, at klagen havde noget på sig, og at der på dette foreløbige grundlag også var udsigt til, at Sysmex' påstand om annullation af tildelingsbeslutningen ville blive taget til følge. I sidste ende blev klagen dog ikke tillagt opsættende virkning, idet Sysmex ikke havde godtgjort at ville lide en alvorlig, uoprettelig skade, såfremt klagen ikke blev tillagt opsættende virkning. Region Sjælland annullerede efterfølgende udbuddet, og delkendelsen er derfor blevet Klagenævnets endelige kendelse.

Vores bemærkninger

En relativ evaluering indebærer, at de modtagne tilbud holdes op imod hinanden og rangeres efter, hvor godt tilbuddene opfylder de fastsatte krav. Eksempelvis kan det bedste tilbud herefter tildeles det højest mulige antal point (eksempelvis 100 point på en skala fra 0 til 100, som i denne sag), mens det dårligste tilbud bør tildeles det lavest mulige antal point (for eksempel 0 point på samme skala), og de resterende tilbud fordeles herimellem. Der findes dog også andre måder at strukturere en relativ evalueringsmodel.

Klagenævnets historiske praksis har været, at tilbud skal vurderes mod en absolut standard, men med indførelsen af udbudslovens § 160 blev der i lovbemærkningerne åbnet op for, at også en relativ vurdering af tilbuddene er lovlig. Denne praksisændring blev accepteret af Klagenævnet ikendelsen af 18. april 2018, A/S Julius Nielsen & Søn mod Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelse, og dette er nu cementeret med denne nye kendelse.

Men selvom en relativ tilbudsevaluering altså principielt er lovlig, skal den faktiske evaluering af tilbuddene selvsagt ske i overensstemmelse med de kriterier og den model, der er angivet i udbudsmaterialet. Ordregiver har som hovedregel et vidt skøn ved evalueringen, og eksempelvis kan der accepteres en vis fleksibilitet i forhold til, at ikke alle elementer, der indgår i evalueringen, skal fremgå udtrykkeligt af udbudsmaterialet – som eksempel herpå kan nævnes Klagenævnets kendelse af 10. november 2022, Heli Service International GmbH mod Ørsted Wind Power A/S. Men den foretagne evaluering bør dog kunne rummes inden for den model, der er beskrevet i udbudsmaterialet, og ordregiver bør under alle omstændigheder forsøge at følge den fastlagte evalueringsmodel så tæt som muligt.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 31. oktober 2023.