Den nye danske udbudslov sendt i høring

D. 5. december 2014 er udkastet til forslag til Danmarks nye udbudslov blevet sendt i offentlig høring.
Der er mange spændende nyskabelser i forslaget, der grundlæggende skal sikre større klarhed og fleksibilitet for virksomheder og ordregivere.

De væsentligste ændringer i forslaget omhandler bl.a. følgende emner:

• Tidspunktet for offentliggørelse af udbudsmaterialet


• Opgørelse af kontraktværdi for decentrale enheder


• Light regimet


• Markedsdialog og rådgiverinhabilitet


• Opdeling af kontrakter i delkontrakter


• Udvidet adgang til udbud med forhandling samt konkurrencepræget dialog


• Innovationspartnerskab


• Tidsfrister


• Udelukkelsesgrunde


• Egnethedskrav


• Tildelingskriterier


• Forudgående offentliggørelse af evalueringsmodel


• Håndtering af fejl og mangler i tilbud


• Kontraktændringer


• (Ophævelse af annonceringspligten i Tilbudsloven)

TIDSPUNKTET FOR OFFENTLIGGØRELSE AF UDBUDSMATERIALET
Forslaget indeholder en bestemmelse i § 130, som medfører, at ordregiver skal give adgang til udbudsmaterialet samme dato, som udbudsbekendtgørelsen offentliggøres. Det er som udgangspunkt et krav, at der gives fri, direkte og fuld elektronisk adgang til udbudsmaterialet.

OPGØRELSE AF KONTRAKTVÆRDI FOR DECENTRALE ENHEDER
Lovforslagets § 30 regulerer beregning af kontraktværdien, for så vidt angår ordregivere, der består af decentrale enheder. Det følger af bestemmelsen, at der skal tages hensyn til den samlede anslåede værdi for alle enkelte decentrale enheder. I tilfælde, hvor en decentral enhed selv er ansvarlig for indkøbet, kan værdien dog anslås for enheden alene. Det er reguleret i bestemmelsens stk. 3, hvornår en enhed anses for selv at være ansvarlig for sine indkøb.

LIGHT REGIMET 
Det følger af § 7 i lovforslaget, at kontrakter vedrørende sociale og andre specifikke tjenesteydelser ikke skal udbydes efter reglerne i lovens afsnit 3 om EU-udbud, men efter mere lempelige regler i lovens afsnit 4 ("Light-regimet").

Det nye light-regime omfatter de nuværende bilag II B-ydelser og indebærer bl.a., at ordregiver selv skal fastlægge proceduren, herunder fastsætte et tildelingskriterium samt eventuelle underkriterier. Ordregiver er således frit stillet med hensyn til proceduren, så længe ordregiver overholder principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet, samt giver mulighed for, at interesserede virksomheder kan tilkendegive deres interesse. Det er eksempelvis ikke et krav, at der udarbejdes et udbudsmateriale med detaljerede beskrivelser af det udbudte, eller at der fastsættes et bestemt tidspunkt, inden for hvilket alle tilbudsgivere skal have afgivet bud. Underretning til ansøgere og tilbudsgivere skal dog ske i overensstemmelse med proceduren § 169.

MARKEDSDIALOG OG RÅDGIVERINHABILITET 
Med forslagets § 38 indføres som noget nyt en udtrykkelige bestemmelse om markedsdialog. Bestemmelsen er en kodificering af gældende retspraksis og fastsætter, at ordregiveren, før udbuddet iværksættes, kan foretage en indledende markedsundersøgelse for at opnå markedskendskab med henblik på at udarbejde udbuddet.

Bestemmelsens stk. 2 fastsætter, at ordregiveren, i tilfælde hvor en økonomisk aktør har rådgivet ordregiveren i forbindelse med en markedsundersøgelse eller på anden måde har været inddraget i forberedelsen af udbudsproceduren, skal træffe passende foranstaltninger for at sikre, at der ikke som følge af inddragelsen sker en konkurrencefordrejning. Det fremgår af bestemmelsen, hvad sådanne passende foranstaltninger som minimum skal omfatte. Det følger yderligere af bestemmelsen, at ordregiver kan være tvunget til at udelukke en ansøger/tilbudsgiver, såfremt overholdelse af ligebehandlingsprincippet ikke kan sikres ved mindre indgribende foranstaltninger.

OPDELING AF KONTRAKTER I DELKONTRAKTER
Efter lovforslagets § 48 er det ordregiver, der vurderer, hvorvidt en kontrakt skal opdeles i delkontrakter. Bestemmelsen indfører dog et "opdel eller forklar-princip", således at ordregiver skal angive de vigtigste grunde til sin beslutning, såfremt ordregiver vælger ikke at opdele kontrakten.

En opdeling af kontrakten medfører, at det bliver nemmere for små og mellemstore virksomheder at afgive tilbud, og ordregiver skal derfor overveje, hvorvidt en opdeling kan være med til at påvirke konkurrencen positivt ved at skabe et større konkurrencefelt. Ordregiver har dog et vidt skøn i forhold til at vurdere, hvorvidt det er hensigtsmæssigt at opdele en kontrakt eller ej.

Det bemærkes, at hvorvidt den enkelte kontrakt er udbudspligtig vurderes i henhold til reglerne om beregning af kontraktværdi.  For så vidt angår delkontrakter er dette blandt andet reguleret i forslagets § 8, hvorefter der skal tages hensyn til den samlede værdi af alle delkontrakter.

UDVIDET ADGANG TIL UDBUD MED FORHANDLING SAMT KONKURRENCEPRÆGET DIALOG
Lovforslagets § 60 indfører en udvidet adgang til at anvende udbudsformen udbud med forhandling. En tilsvarende bestemmelse omhandlende konkurrencepræget dialog er ligeledes indført i § 66.

Bestemmelserne indeholder en udtømmende opregning af de tilfælde, hvor ordregiveren har mulighed for at anvende henholdsvis udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog. Det vil eksempelvis være muligt i tilfælde, hvor ordregivers behov ikke kan imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger, i tilfælde hvor kontrakten omfatter design eller innovative løsninger, samt hvor der er tale om komplekse indkøb såsom avancerede produkter, intellektuelle tjenesteydelser eller IT-projekter.

Det fremgår, at ordregiver ikke må forhandle/føre dialog om grundlæggende elementer, herunder fastsatte mindstekrav og tildelingskriterier.

INNOVATIONSPARTNERSKAB
Med forslagets § 72 indføres en adgang til at anvende en ny udbudsprocedure kaldet "innovationspartnerskab". Denne udbudsprocedure kan anvendes, hvis ordregiver vil udvikle en innovativ vare, tjenesteydelse eller bygge-anlægsarbejde, som ikke allerede er tilgængelig på markedet.

Innovationspartnerskabet påstår af tre faser: selve udbuddet, som følger udbud med forhandling, innovationsforløbet, som kan være en eller flere partnerskabskontrakter, og et eventuelt efterfølgende indkøb af det produkt, der udvikles under innovationsforløbet.

Det enkelte innovationspartnerskab skal struktureres i faser med dertil hørende delmål, og ordregiver kan efter hvert delmål beslutte at bringe alle eller enkelte partnerskabskontrakter til ophør.

TIDSFRISTER
Der er lagt op til en forkortelse af ansøgnings- og tilbudsfristerne i forhold til det nuværende udbudsdirektiv.

Forslagets gældende tidsfrister fremgår af de bestemmelser, der regulerer de enkelte udbudsformer (minimumsfristerne er fastsat i § 56, stk. 2-5, § 58, stk. 2 og stk. 6, § 59, stk. 2-6, § 62, stk. 2, § 64, stk. 2, § 67, stk. 5, § 73, stk. 5 og § 75, stk. 2).

Der er dog tillige indsat en generel bestemmelse i lovens § 92, hvorefter ordregiver i alle tilfælde skal fastsætte passende tidsfrister. Ordregiver kan således ikke gå ud fra, at minimumsfristerne vil udgøre en passende frist for modtagelse af ansøgninger eller tilbud, da dette vil bero på en konkret vurdering.

Efter bestemmelsens stk. 4, kan ordregiver forlænge fristen for modtagelse af ansøgninger eller tilbud. Bestemmelsen opregner ligeledes en række tilfælde, hvor ordregiver er forpligtet hertil.

UDELUKKELSE
Obligatoriske udelukkelsesgrunde
Lovforslagets kapitel 6 indeholder en ny deltaljeret regulering af udelukkelsesgrundende.

Bestemmelsen i § 133, stk. 1 fastsætter, at ordregiveren er forpligtet til når som helst i løbet af proceduren at udelukke ansøgeren/tilbudsgiveren, hvis denne før eller under udbudsproceduren er dømt for et eller flere af de forhold, som er omfattet af § 133, stk. 1.

Den omfattede personkreds er reguleret i bestemmelsens stk. 2, der præciserer, at det er underordnet, om det er:

• den juridiske person selv,


• en fysisk person, der er medlem af tilbudsgiverens/ansøgerens bestyrelse, direktion eller tilsynsorgan eller


• en fysisk person, der har beføjelse til at repræsentere, kontrollere eller træffe beslutninger i tilbudsgiverens/ansøgerens bestyrelse, direktion eller tilsynsorgan

der er dømt for forholdet. Ordregiver vil således i samtlige tilfælde være forpligtet til at udelukke ansøgeren/tilbudsgiveren.

Efter bestemmelsens stk. 3 skal ordregiver ligeledes udelukke en ansøger/tilbudsgiver, der har ubetalt, forfalden gæld på 100.000 kr. eller derover til offentlige myndigheder vedr. skatter, afgifter samt bidrag til sociale sikringsordninger.

Der er indsat en undtagelsesbestemmelse i lovens § 133, stk. 4, hvorefter ordregiver i visse tilfælde kan undlade at udelukke en ansøger/tilbudsgiver, der ellers som udgangspunkt skulle have været udelukket.

Frivillige udelukkelsesgrunde
Lovforslagets § 135 oplister en række fakultative udelukkelsesgrunde. En ordregiver skal således anføre i udbudsbekendtgørelsen, hvis en ansøger/tilbudsgiver ønskes udelukket fra deltagelse i udbudsproceduren, som følge af en af de oplistede grunde. Der er blandt andet indsat en adgang til at udelukke en tilbudsgiver/ansøger, hvis ordregiveren "har tilstrækkelig plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning".

EGNETHEDSKRAV
En ordregiver kan fastsætte egnethedskrav der omhandler 1) egnethed til at udføre det pågældende erhverv 2) økonomisk og finansiel formåen 3) teknisk og faglig formåen.

For så vidt angår krav til økonomisk og finansiel formåen følger af § 140 stk. 2, at ordregiver ikke kan kræve, at en ansøgers eller en tilbudsgivers minimumsomsætning pr. år er højere end den dobbelt anslåede værdi af kontrakten, medmindre der er særlige risici forbundet med bygge- og anlægsarbejderne, tjenesteydelserne eller vareleverancerne.

TILDELINGSKRITERIER 
Lovforslagets § 159 fastsætter, at en ordregiver skal tildele kontrakten til den tilbudsgiver, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Begrebet ”økonomisk mest fordelagtig” anvendes således som et overordnet begreb.

Efter § 160 skal ordregiver for at finde det økonomisk mest fordelagtige tilbud anvende ét af følgende kriterier:

1) Pris
2) Omkostninger
3) Bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Ved at anvende tildelingskriteriet "pris" er det således fortsat muligt for ordregiver at vælge, at tilbuddet alene skal vurderes på prisen.

Ved anvendelse af tildelingskriteriet "omkostninger" kan alle former for omkostninger, herunder priser og livscyklusomkostninger, inddrages.

Ved anvendelse af tildelingskriteriet "bedste forhold mellem pris og kvalitet" vurderes tilbuddet på grundlag af underkriterier som for eksempel kvalitative, miljømæssige eller sociale aspekter.

Lovforslagets § 160, stk. 3 indeholder eksempler på mulige kvalitative underkriterier. Det fremgår nu bl.a. direkte af bestemmelsen, at organiseringen af det personale, der skal udføre kontrakten, og dets kvalifikationer og erfaring, kan anvendes som et underkriterium. Det er en forudsætning, at kvaliteten af det personale, der skal udføre kontrakten, kan påvirke niveauet af kontraktens opfyldelse betydeligt.

En ordregiver kan både ved anvendelse af tildelingskriteriet omkostninger og bedste forhold mellem pris og kvalitet inddrage livscyklusomkostninger. Hvilke omkostninger der kan inddrages i beregningen, er nærmere reguleret i § 164.

FORUDGÅENDE OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMODEL
Ordregiver skal i udbudsmaterialet, udover angivelse af tildelingskriteriet og eventuelle underkriterier, beskrive evalueringsmetoden samt beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen. Evalueringsmetoden skal således være fastlagt på forhånd og være beskrevet klart i udbudsmaterialet.

Ordregiver kan dog anføre, at en beskrevet evalueringsmetode i visse konkrete situationer kan tilpasses på en bestemt måde, eller at det i visse konkrete situationer er muligt at benytte en sekundær evalueringsmetode. Sådanne tilpasningsmuligheder eller sekundære evalueringsmetoder skal være fastlagt på forhånd og være klart beskrevet i udbudsmaterialet, ligesom det skal fremgå, hvilke objektivt konstaterbare forhold der skal være til stede, før ordregiveren kan anvende dem.

Når evalueringsmetoden er beskrevet på en klar og gennemsigtig måde, vil der som klart udgangspunkt ikke være grundlag for at tilsidesætte modellen, fordi den ikke afspejler spredningen i de indkomne bud, er i strid med den i udbudsmaterialet tilkendegivne vægtning, eller fordi hele karakterskalaen ikke kommer i anvendelse, når blot det har været klart, hvordan modellen fungerer.

HÅNDTERING AF FEJL OG MANGLER I TILBUD
Lovforslagets § 157, stk. 5 regulerer den situation, hvor de oplysninger eller dokumenter, som ansøger/tilbudsgiver har indsendt i forbindelse med en ansøgning eller et tilbud, er ufuldstændige, fejlbehæftede eller hvor der mangler specifikke dokumenter. I disse tilfælde kan ordregiver anmode ansøger/tilbudsgiver om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen/tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger, dokumentation og specifikke dokumenter inden for en passende frist. Det er et krav, at anmodningen ikke fører til, at ansøgeren/tilbudsgiveren fremsætter en ny ansøgning eller et nyt tilbud, samt at ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet overholdes.

Efter bestemmelsens stk. 6 er ordregiver dog forpligtet til at afvise en ansøgning/tilbud, såfremt det fremgår udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at ansøgningen/tilbuddet afvises. Det påhviler således ordregiver at overholde de kriterier, som denne selv har fastsat.

Bestemmelserne er bl.a. en kodificering af EU-domstolens afgørelse af 10. oktober 2013 (Manova-dommen).

KONTRAKTÆNDRINGER 
Ændring af grundlæggende elementer i kontrakten
Det er fastsat i lovforslagets § 176, at der skal gennemføres en ny udbudsprocedure, hvis der foretages ændringer af grundlæggende elementer i kontrakten.

Der er tale om en ændring af grundlæggende elementer, såfremt ændringen bevirker, at kontraktens karakter er "væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt". Bestemmelsens stk. 2 opregner en række tilfælde, der som udgangspunkt altid vil udgøre en ændring af grundlæggende elementer.

Bestemmelsen er en kodificering og præcisering af praksis fra EU-domstolen.

Ændringer i medfør af kontrakten
Lovforslagets § 177 indebærer, at ændringer af en kontrakt, der foretages som følge af klare, præcise og entydige klausuler som fremgår af udbudsmaterialet, ikke skal anses for ændringer af grundlæggende elementer. Disse ændringer anses som ændringer i medfør af kontrakten og ikke ændringer af kontrakten.

Klausulerne skal fastsætte omfanget og arten af eventuelle ændringer samt betingelserne for deres anvendelse, og de må ikke ændre kontraktens overordnende karakter.

Bagatelgrænse 
Der er indført en bagatelgrænse i § 178, således at ændringer af en kontrakt ikke betragtes som ændringer af grundlæggende elementer, såfremt værdien af ændringerne ikke overskrider de i bestemmelsen fastsatte grænser.

Supplerende ydelser fra eksisterende leverandør
Lovforslagets § 179 giver ordregiver mulighed for at anskaffe supplerende ydelser fra den eksisterende leverandør, når disse i løbet af kontrakten har vist sig nødvendige, og udskiftning af leverandøren ville medføre væsentlig ulempe af økonomisk eller teknisk art, samt forårsage betydelige problemer eller en væsentlig forøgelse af ordregivers omkostninger.

Udskiftning af den oprindelige leverandør 
Udskiftning af den leverandør, som ordregiver oprindeligt havde tildelt kontrakten, er som udgangspunkt at anse som en ændring af grundlæggende elementer.

Det følger dog af § 180, at en udskiftning af den oprindelige leverandør bl.a. ikke er en ændring af grundlæggende elementer, når udskiftningen sker som følge af den oprindelige leverandørs omstrukturering, herunder overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens. Det er en forudsætning, at den nye leverandør opfylder de oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse, samt at udskiftningen ikke medfører andre væsentlige ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå loven. Er disse betingelser opfyldt, vil ordregiver dog eksempelvis kunne acceptere en overdragelse i tilfælde, hvor den oprindelige leverandør kommer under konkurs som følge af insolvens.

Uforudsete ændringer
Forslagets § 181 giver mulighed for at foretage ændringer, som ordregiveren ikke har kunnet forudse behovet for. Heri ligger, at den begivenhed, der har medført et ændringsbehov, ikke har kunnet forudses på trods af rimelig og påpasselig forberedelse af den oprindelige udbudsprocedure.

OPHÆVELSE AF ANNONCERINGSPLIGTEN I TILBUDSLOVEN 
Som konsekvens af implementeringen af det nye udbudsdirektiv lægges der tillige op til en ændring af tilbudsloven.

Ifølge udbudslovsudvalgets rapport foreslås de nuværende regler i tilbudslovens afsnit II ophævet, således at kravet om annoncering af vare- og tjenesteydelseskontrakter under EU-tærskelværdien afskaffes.

Ordregiver har således ikke pligt til, hverken forud for eller efter indgåelse af kontrakten, at offentliggøre en meddelelse om kontraktindgåelsen. I stedet indføres et regelsæt, der indebærer, at ordregivere forud for tildeling af vare‐ og tjenesteydelseskontrakter skal sikre sig, at købet foregår på markedsmæssige vilkår.

Horten vil i 2015 afholde en række seminarer om den nye udbudslov.

---