Del 3: Klagenævnet for Udbud: På dette tidspunkt er et regnskab disponibelt

Sagens baggrund

Kendelsen, Bravida Danmark A/S mod Københavns Kommune, fra 21. september 2023, omhandler et krav til tilbudsgivernes økonomiske og finansielle formåen ved et offentligt udbud af en større rammeaftale. Kommunen havde stillet som krav, at tilbudsgiverne skulle have en soliditetsgrad på minimum 20 % i hver af de seneste to disponible regnskabsår.

Ved tilbudsafgivelsen vedlagde klageren til sit ESPD en revisorerklæring med oplysning om selskabets soliditetsgrad i 2020 og 2021, men oplyste ikke om soliditetsgraden for 2022. På baggrund af kommunens evaluering efterspurgte kommunen dokumentation for oplysninger i ESPD’et fra klageren, og klageren fremsendte herefter de revisorpåtegnede årsrapporter for 2021 og 2022.

Af årsrapporten for 2021 fremgik, at klagers soliditetsgrad var 22 %, og af årsrapporten for 2022 fremgik, at klagers soliditetsgrad var 18 %. Det var herefter kommunens opfattelse, at klageren ikke opfyldte kravet til soliditetsgrad, hvorfor kommunen erklærede klagerens tilbud for ukonditionsmæssigt.

Klageren mente derimod, at soliditetsgraden for 2022 ikke skulle indgå i vurderingen, fordi klagerens årsregnskab for 2022 ifølge klageren ikke var disponibelt ved tilbudsafgivelsen. Klageren mente i stedet, at årsregnskaberne for 2020 og 2021, hvor der i begge regnskabsår var en soliditetsgrad på over 20 %, skulle lægges til grund.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet fandt, at klagerens årsrapport for 2022 var disponibel inden tilbudsfristens udløb, idet årsrapporten var fremlagt og godkendt på klagerens generalforsamling, der lå en uges tid inden tilbudsfristen. Klageren skulle derfor have henvist til soliditetsgraden for 2022 i ESPD’et ved tilbudsafgivelsen.

Kommunen havde dermed ikke handlet i strid med udbudsloven ved at erklære klagerens tilbud for ukonditionsmæssigt, da klageren ikke levede op til kravet om en soliditetsgrad på minimum 20 % i regnskabet for 2022.

Bech-Bruuns kommentar

Klagenævnets kendelse fastlægger, at et selskabs årsregnskab er "disponibelt" i udbudsretlig henseende, når det er godkendt på selskabets generalforsamling. Indsendelse af årsrapporten til Erhvervsstyrelsen er i forlængelse heraf en formalitet, og tidspunktet for, hvornår et regnskab er offentliggjort i CVR, er uden betydning i den sammenhæng.

Kendelsens udfald skal ses i lyset af de grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Krav til egnethed skal fastsættes som minimumskrav, hvilket betyder, at det objektivt skal kunne konstateres, om den enkelte tilbudsgiver opfylder kravene eller ej.

Det stemmer derfor godt overens med de grundlæggende principper, at Klagenævnet for Udbud kom frem til, at godkendelsen på generalforsamlingen er det afgørende tidspunkt i forhold til, hvornår et årsregnskab er disponibelt. Generalforsamlingens godkendelse af årsrapporten er således det sidste obligatoriske skridt i forhold til fastlæggelsen af det endelige regnskab for det overståede regnskabsår. Samtidig er tidspunktet for generalforsamlingen "objektivt" i den forstand, at det – bl.a. på grund af selskabslovens krav til varsling og offentliggørelse af materiale – ikke uden videre kan ændres, når først det er fastlagt. Fra et udbudsretligt perspektiv er der derfor ikke nogen reel risiko for, at der fra tilbudsgivers side vil blive spekuleret i tidsplanlægningen af generalforsamlingen for at kunne opfylde økonomiske og finansielle egnethedskrav i en given udbudsprocedure.

En sådan risiko kan omvendt netop foreligge, hvis tidspunktet for fremsendelsen af årsregnskabet til offentliggørelsen i CVR eller offentliggørelsestidspunkt var afgørende, sådan som klageren gjorde gældende. Det tog klageren omkring 10 dage at sende regnskabet ind til Erhvervsstyrelsen, og ved tilbudsafgivelsen, der lå i denne periode, henviste klageren ikke blot til regnskabstallene for 2021 og 2020 i sit ESPD, men vedlagde også dokumentation herfor. Spekulationsrisikoen har derfor formentlig også spillet ind på Klagenævnet for Udbuds afgørelse.

Kendelsen kan læses her.