Del 1: Hvornår er mindstekrav uklare?

Et ofte omdiskuteret emne, når det kommer til formulering og fortolkning af udbudsmateriale, er ordregivers eventuelle mindstekrav. Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 22. september 2023, EG Danmark mod Frederikshavn Kommune, udtalt sig om nogle af de faldgruber, som ordregiver kan falde i ved udformningen af eventuelle mindstekrav. Sagen vedrørte kommunens udbud af et it-system.

Klageren havde nedlagt en række påstande, herunder en påstand om, at Frederikshavn Kommune havde formuleret en række mindstekrav på en sådan måde, at de havde et ikke-udtømmende og skønsmæssigt element, og dermed var uegnede til at danne ramme for afgivelse af tilbud og tildeling af kontrakt. Kommunen havde i flere af de opstillede mindstekrav brugt betegnelser som "herunder", "bl.a." og "fx", eksempelvis i mindstekravet om, at "Leverandøren skal tilbyde mulighed for at udtrække data fra Systemet til brug for bl.a. Frederikshavn Kommunes BI-løsning".

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet tog ikke klagerens påstand til følge, men udtalte, at anvendelse af de angivne betegnelser i stedet kan medvirke til at præcisere, hvad et mindstekrav angår.

Ifølge Klagenævnet beror det således på en samlet vurdering af et konkret mindstekrav, om brugen af ord som "herunder"”, "bl.a." og "fx" gør mindstekravet uklart eller skønspræget. Ifølge Klagenævnet skal en sådan vurdering foretages ud fra, hvordan en almindeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver med rimelighed vil forstå kravet i lyset af det samlede udbudsmateriale.

Derudover udtalte Klagenævnet, at et uklart mindstekrav ikke nødvendigvis er ensbetydende med, at udbudsmaterialet er uegnet til at danne ramme for afgivelse af tilbud og tildeling af en kontrakt. I visse situationer vil det blot kunne medføre, at kravet ikke kan håndhæves fuldt ud over for leverandøren.

Bech-Bruuns kommentar

Kendelsen er interessant, fordi Klagenævnet kommer med en generel udtalelse om forståelsen og rækkevidden af mindstekrav i en situation, hvor ordregiver har henvist til eksempler for sikre en mere klar forståelse af mindstekravet. Klagenævnet udstikker således rammer for, at ordregiver – i hvert fald i visse situationer – kan fastlægge mindstekrav ved at anvende ord som "herunder", "bl.a." og "fx", uden at dette udgør et uklart eller skønsmæssigt element, som afskærer ordregiveren fra at kunne tildele kontrakten.

Som Klagenævnet også gør opmærksom på, kan et mindstekrav, som er afgrænset ved eksempler, der ikke er udtømmende, dog være vanskeligere for ordregiveren at håndhæve over for leverandøren i kontraktperioden.

Den udbudsretlige forskel på et mindstekrav og et "almindeligt"” krav er, at ordregiver – som det klare udgangspunkt – ikke må ændre på fastsatte mindstekrav, hverken under udbuddet eller efterfølgende, og at ordregiver – som det klare udgangspunkt – skal afvise tilbud, som ikke opfylder et fastsat mindstekrav, uanset om afvigelsen måtte være af begrænset omfang og eventuelt let ville kunne kapitaliseres til et i forhold til værdien af den udbudte kontrakt uanseeligt beløb. Ofte vil ordregivers motivation for at definere et krav som "mindstekrav" være at signalere til tilbudsgiverne, at det pågældende krav er særdeles vigtigt (afgørende) for ordregiver, men ved dette valg lægger ordregiver imidlertid væsentlige bindinger på sine handlemuligheder, som i flere omgange kan skabe udfordringer for ordregiver.

I dette lys er det vores generelle anbefaling, at brugen af mindstekrav begrænses til det absolut nødvendige og alene angår forhold, som ordregiver ikke under nogen omstændigheder kan eller vil gå på kompromis med, selv hvis en fravigelse fra mindstekravet måtte medføre en markant besparelse eller en på andre måder markant bedre ydelse. I offentlige og begrænsede udbud bør mindstekrav helt undgås, da ordregiver reelt ikke får noget ud af at definere et krav som mindstekrav, ud over at lægge begrænsninger på sine handlemuligheder.

I de (få) tilfælde, hvor det er nødvendigt for ordregiver at fastsætte mindstekrav, er det yderligere vores anbefaling, at det enkelte mindstekrav afgrænses præcist og alene vedrører forhold, hvis opfyldelse uden videre kan kontrolleres i tilbuddet. Sidstnævnte vil således bevirke, at ordregiver betrygges i, at de for ordregiveren afgørende ydelser er indeholdt i tilbuddet på den specificerede måde og vil dermed så vidt muligt forebygge risikoen for uenigheder med leverandøren herom i kontraktperioden.

De mindstekrav, som kendelsen vedrører, går bl.a. på mulighederne for at trække data ud af det udbudte system og andre forhold, som utvivlsomt er vigtige i forhold til ordregiverens brug af systemet. Der er imidlertid samtidig tale om krav, som har et mere overordnet indhold og som tilsyneladende var vanskelige for ordregiver at afgrænse præcist, idet ordregiveren netop anvendte eksempler for at tydeliggøre indholdet af kravene. Kendelsen viser, at dette er udbudsretligt tilladeligt, da eksemplerne – og det deraf følgende behov for at bruge udtryk som "herunder", "bl.a." og "fx" – var med til at gøre forståelse af mindstekravene tydeligere uden at indføre et skønsmæssigt element i kravene.

Behovet for at bruge eksempler for at præcisere kravene er imidlertid i sig selv en indikator for, at kravene ikke var optimale som mindstekrav, og i sammenhæng hermed vedrørte nogle af kravene desuden fremtidige forhold, hvis opfyldelse reelt ikke kunne kontrolleres i de indkomne tilbud.

Meget taler derfor for, at ordregiveren med fordel kunne have undladt at definere kravene som mindstekrav, men blot have ladet dem forblive "almindelige" krav. Dette ville ikke ændre på, at ordregiver kunne afvise tilbud, der ikke til fulde opfyldte kravene, men ville for så vidt give ordregiveren en begrænset mulighed for at acceptere mindre – og kapitaliserbare – fravigelser, hvis ordregiveren samlet set måtte se en fordel heri. Herudover ville ordregiveren formentligt have undgået at skulle forsvare sig mod en indsigelse om kravenes egnethed, ligesom ordregiveren ville være lidt friere stillet, hvis der – mod forventning – måtte vise sig problemer for leverandøren med at leve op til kravene i kontraktperioden.

Kendelsen kan læses her.