Bordet fanger ved opdeling af et samlet indkøb i mindre kontrakter

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. december 2022, Tunstall A/S mod Frederikssund Kommune

Kort om sagen

I februar 2022 informerede Frederikssund Kommune en række leverandører om, at kommunen påtænkte at lave et samlet udbud af elektroniske låse på døre, yderdøre, nødkald, overfaldsalarmer, sensorer og GPS til kommunens omsorgscentre. Kommunen inviterede tre leverandører til at deltage i en markedsdialog.

Under hele markedsdialogen gav kommunen udtryk for, at der skulle indkøbes én samlet løsning fra én leverandør. Men den 1. juli 2022 besluttede kommunen at opdele kontrakten og i første omgang tildele en kontrakt vedrørende nødkaldssystemet til én af markedsdeltagerne, IntelligentCare v/Access Technology A/S ("IntelligentCare"). Kommunen begrundede beslutningen i et internt notat med, at opdelingen forventedes at medføre mere konkurrence om de øvrige elementer.

En anden deltager fra markedsdialogen, Tunstall A/S, anfægtede kommunens tildelingsbeslutning og gjorde bl.a. gældende, at der skulle have været gennemført et udbud, idet det samlede indkøbs værdi måtte antages at overstige udbudslovens tærskelværdier, og at kommunen ikke måtte omgå tærskelværdien ved kunstigt at opdele kontrakten. Frederikssund Kommune besluttede efterfølgende at annullere sin tildelingsbeslutning om at give nødkaldssystemet til IntelligentCare. Kommunen henviste til, at vurderingen af opdelingen var behæftet med en "ikke ubetydelig grad af usikkerhed", og med henblik på at eliminere tvivlen om, hvorvidt den direkte aftaleindgåelse var lovlig.

IntelligentCare fremsendte herefter et nyt uopfordret tilbud til kommunen, som – i modsætning til det første tilbud – også indeholdt den hardware, der var nødvendig for at anvende nødkaldssystemet. Tilbuddets pris lå mindre end 30.000 kr. under tærskelværdien. Frederikssund Kommune valgte derfor i september 2022 at tildele kontrakten til IntelligentCare på ny med henvisning til, at kontrakten var under tærskelværdien og dermed ikke udbudspligtig.

Tunstall klagede over kommunens tildelingsbeslutning til Klagenævnet for Udbud, der afsagde kendelse i sagen den 20. december 2022.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet fastslog indledningsvist, at der på tidspunktet for indledningen af markedsdialogen ikke var gjort overvejelser om en opdeling af kontrakten. Tværtimod fremgik det af kommunens interne dokumenter og dialog med leverandørerne, at kommunen på det tidspunkt anså de enkelte dele i udbuddet for at hænge sammen. Klagenævnet lagde derfor til grund, at Frederikssund Kommune indledningsvist havde ønsket at indgå kontrakt med én leverandør om det samlede udbud.

Det følger af udbudslovens § 30, stk. 2, at en kontrakt ikke må opdeles med det resultat, at udbuddet udelukkes fra lovens anvendelsesområde, medmindre opdelingen er objektivt begrundet.

Frederikssund Kommune gjorde under klagesagen gældende, at opdelingen skyldtes, at kommunen som følge af markedsdialogen var blevet opmærksomme på, at det var muligt og markedskonformt at opdele indkøbet, og at dette kunne øge konkurrencen om de enkelte indkøb. Dette fremgik også af kommunens notat af 1. juli 2022 om den første tildelingsbeslutning, men denne vurdering og tildelingsbeslutning var jo efterfølgende blevet trukket tilbage. Da der ikke var fremlagt et notat eller lignende fra kommunen, der nærmere redegjorde for begrundelsen for den nye opdeling af kontrakten i september 2022, fandt klagenævnet ikke, at kommunen havde godtgjort, at opdelingen af kontrakten var objektivt begrundet.

Klagenævnet bemærkede desuden, at der ikke var fremlagt oplysninger om, hvad kommunen vurderede værdien af det samlede indkøb til, hvorfor klagenævnet efter sagens oplysninger lagde til grund, at værdien af den samlede kontrakt lå over tærskelværdien og dermed var udbudspligtig. Klagenævnet fandt således, at Frederikssund Kommune havde handlet i strid med udbudsreglerne ved at foretage tildeling uden udbud.

Vores bemærkninger

Kendelsen understreger det velkendte princip om, at man ikke kan opdele en kontrakt med henblik på at undgå udbud. Såfremt man vælger at opdele en kontrakt på en sådan måde, at en del af indkøbet falder under tærskelværdierne, er det derfor afgørende, at man kan dokumentere, at opdelingen er objektivt begrundet og ikke har til formål at omgå udbudsreglerne.

Selvom det som udgangspunkt står ordregivere frit for at bestemme, hvad de vil indkøbe, er det vigtigt at have for øje, om flere anskaffelser har en sådan sammenhæng, at der reelt er tale om én samlet anskaffelse. Ligeledes skal man være særligt opmærksom, hvis man – for eksempel som følge af ny viden – ønsker at opdele et påtænkt "samlet" indkøb. En sådan opdeling vil kræve en objektiv begrundelse – og ordregiver har bevisbyrden herfor. Hele denne "øvelse" kan være vanskelig og en balancegang, og finder jo sted på daglig basis i forbindelse med en række offentlige anskaffelser. Vi er bestemt ikke eksperter inden for tekniske indkøb til eksempelvis omsorgscentre, men har dog tidligere arbejdet med kontrakter på en række af de ydelser, som også indgik i Frederikssund Kommunes markedsdialog; baseret på det arbejde kan der sagtens være mulighed for en adskillelse af eksempelvis nødkald og låsesystemer - både med afsæt i behov, funktion og leverandørsegment. Det essentielle er dog (konkret også i Frederiksund Kommunes situation), om der var grundlag for en sådan - objektiv og saglig - adskillelse, hvilket klagenævnet konkret ikke fandt dokumenteret.

For en god ordens skyld bemærkes, at man selvfølgelig altid kan opdele en kontrakt i flere delkontrakter med henblik på at øge konkurrencen, hvis der blot gennemføres et udbud om de enkelte delkontrakter. Dette gælder særligt som følge af "opdel eller forklar"-princippet, som blev introduceret i udbudsloven sidste år. I denne sag var det således ikke selve opdelingen, men den efterfølgende direkte tildeling af delkontrakten, der var problematisk.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. december 2022.