Ændringer i udbudsmaterialet – hvor går grænsen?

Klagenævnet for Udbud fastslår, at det vil være en konkret vurdering af, hvorvidt en ændring i udbudsmaterialet kan ske uden forlængelse af tilbudsfristen eller uden fornyet udbud, og således uden at udbuddet efterfølgende risikerer at blive annulleret.

Som ordregiver skal du derfor være yderst påpasselig i forhold til at ændre i udbudsmaterialet under udbudsprocessen. Ændrer du i udbudsmaterialet under udbudsprocessen, skal det vurderes, om der i den konkrete situation er tale om væsentlige ændringer og/eller ændringer af grundlæggende elementer i udbudsmaterialet.

Er der tale om væsentlige ændringer opstiller udbudsloven nogle særlige betingelser, der skal overholdes, herunder regler om forlængelse af tilbudsfristen.

Er der tale om ændringer af et grundlæggende element, vil du som ordregiver ikke kunne foretage ændringen uden et fornyet udbud.

I vurderingen tillægges det blandt andet vægt om ændringen har haft en betydning for de potentielle tilbudsgiveres beslutning om at deltage i udbuddet.

Hos Focus Advokater kan vi være ordregiver behjælpelig med at vurdere, om en konkret ændring udgør en væsentlig ændring eller et grundlæggende element, forinden ændringen foretages. Ligeledes kan vi være en forbigået tilbudsgiver behjælpelig med at vurdere, om en given ændring berettiget kunne foretages af ordregiver. Kontakt ass. partner, Karina Dolmer Andersen, hvis du har spørgsmål eller brug for konkret rådgivning.

Den konkrete sag

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 11. december 2020, Damgaard Rådgivende Ingeniører ApS mod Fors A/S, omhandlede et begrænset udbud af fem delrammeaftaler vedrørende levering af rådgivningsydelser inden for en række forsyningsområder, herunder varmeforsyning.

Under udbudsprocessen foretog Fors A/S to ændringer i udbudsmaterialet:

1. I udbudsbekendtgørelsens beskrivelse af rådgivningsydelsen var der oplistet syv fagområder, som eksempler på områder, som rådgivningsydelsen vedrørte. Disse fagområder var gengivet i ydelsesbeskrivelsen, hvoraf det fremgik, at listen ikke var udtømmende. Fagområderne var desuden angivet i en kompetencematrix, som tilbudsgiveren skulle udfylde.
   
   Under udbuddet stillede en tilbudsgiver spørgsmål til, om det var en fejl, at fagområdet ”fjernvarmeledninger” ikke fremgik af listen over fagområder. Det var en fejl, og Fors A/S tilføjede derfor fagområdet.
   
   
2. Af rammeaftalens pkt. 34 var der beskrevet en konkret tvistløsningsmodel. Det fremgik blandt andet, at tvister under 500.000 kr. skulle afgøres ved Retten i Roskilde, at tvister over 500.000 kr. skulle afgøres ved voldgift, og at parterne var forpligtet til at gennemføre mediation.
   
   Fors A/S ændrede tvistløsningsmodellen til, at denne skulle følge ABR 18’s bestemmelser herom. Baggrunden herfor var at skabe mere klarhed i udbudsmaterialet.
   

Damgaard Rådgivende Ingeniører klagede efterfølgende over, at ændringerne i udbudsmaterialet kunne betragtes som ændringer af grundlæggende elementer eller i hvert fald væsentlige forhold i udbudsmaterialet.

Sådanne ændringer kan efter udbudslovens regler ikke foretages uden, at der foretages enten genudbud eller gives en fristforlængelse. Dette fremgår af henholdsvis udbudslovens § 178, stk. 1 og udbudslovens § 93, nr. 2.

Fors A/S foretog hverken et genudbud eller en forlængelse af tilbudsfristen i forbindelse med ændringerne.

Damsgaard Rådgivende Ingeniører påstod derfor, at udbuddet skulle annulleres.

Afgørelsen

Klagenævnet for Udbud udtalte, at spørgsmålet om, hvorvidt ændringen af udbudsmaterialet ligger inden for rammerne af de udbudsretlige regler, beror på en konkret vurdering.

I forhold til tilføjelsen af fagområdet ”fjernvarmeledninger” lagde Klagenævnet vægt på, at det ville være klart for ”en rimelig oplyst og normal påpasselig potentiel tilbudsgiver”, at fagområdet lå inden for rammerne af den udbudte ydelse.

Yderligere lagde Klagenævnet vægt på, at ”en enhver rimelig oplyst og normal påpasselig potentiel tilbudsgiver” ved gennemgangen af udbudsmaterialet, ville kunne konstatere, at listen ikke var udtømmende. Det var i øvrigt heller ikke sandsynliggjort, at ændringen havde haft en indflydelse på potentielle tilbudsgiveres beslutning om at deltage i udbuddet.

Klagenævnet fandt derfor, at ændringen ikke udgjorde en ændring af et grundlæggende element. Af samme årsager mente Klagenævnet heller ikke, at ændringen var så væsentlig, at den skulle have medført en forlængelse af tilbudsfristen.

Ændringen af tvistløsningsmodellen var ifølge Klagenævnet heller ikke en ændring af et grundlæggende element eller en så væsentlig ændring, at det skulle have medført en forlængelse af tilbudsfristen.

Klagenævnet lagde konkret vægt på, at ændringen var sket tids nok til, at ansøgerne kunne tage højde her for inden ansøgningsfristens udløb, og at ændringen skete for at fjerne uklarheder i udbudsmaterialet. Det var i øvrigt heller ikke sandsynliggjort, at ændringen havde en betydning for den potentielle tilbudsgiveres beslutning om at deltage i udbuddet.

Focus Advokater bemærker

En udvidelse af en udbudt ydelse ved tilføjelse af et nyt fagområde, vil som udgangspunkt udgøre en væsentlig ændring. I sagen fandt Klagenævnet imidlertid, at der alene var tale om en præcisering af udbudsmaterialet. Af den årsag udgjorde ændringen ikke et grundlæggende element/en væsentlig ændring, idet ændringen var sket i god tid.

Som ordregiver skal man være opmærksom, hvis der skal foretages ændringer i udbudsmaterialet under udbudsprocessen. En ændring vil kunne medføre, at udbuddet efterfølgende annulleres, hvis ændringen ikke er sket inden for udbudsreglernes rammer.