Ændring af udbudsloven vedtaget

Fra den 1. juli 2019 skal alle dele af evalueringsmetoden offentliggøres i udbudsmaterialet, og ordregivere skal foretage evalueringen af kvalitet uden kendskab til de tilbudte priser ved udbud af bygge- og anlægskontrakter med en anslået værdi på over 350 mio. kr.

Folketinget vedtog den 26. februar 2019 forslag (L 125) om ændring af udbudsloven (Offentliggørelse af alle dele af evalueringsmodellen og krav om evaluering af kvalitet uden kendskab til pris ved visse større bygge- og anlægskontrakter).

De nye bestemmelser finder anvendelse på udbud, hvor udbudsbekendtgørelsen er offentliggjort den 1. juli 2019 eller derefter, herunder også på genudbud, uanset at det foregående, annullerede udbud blev gennemført efter de hidtil gældende regler.


Baggrund

Baggrunden for ændringen er blandt andet, at Erhvervsministeriet ønsker at ændre retstilstanden, så ordregivere forpligtes til at fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen i udbudsmaterialet.

EU-Domstolen og Klagenævnet for Udbud har således tidligere konstateret, at hverken udbudsdirektivet fra 2004, retspraksis eller udbudsloven fastsætter en forpligtelse til altid at offentliggøre evalueringsmetoden. Bech-Bruuns omtale af EU-Domstolens afgørelse kan læses her, og Bech-Bruuns omtale af Klagenævnet for Udbudskendelse kan læses her.

Bestemmelsen implementerer således ikke en artikel i udbudsdirektivet, men går videre end den pligt til forudgående gennemsigtighed, der følger heraf. Formålet med ændringen af udbudsloven er blandt andet at styrke den forudgående gennemsigtighed for tilbudsgiverne og at skabe større klarhed omkring, hvordan evaluering af indkomne tilbud skal foregå. Ændringen har således også til formål at understøtte hensynet til ligebehandling af alle indkomne tilbud.


Offentliggørelse af evalueringsmetoden

I udbudsloven foretages følgende ændringer:

I § 24 indsættes en ny definition af begrebet ”evalueringsmodel”:

”39) Evalueringsmodel: Det eller de værktøjer, der anvendes af ordregiver til at sammen-stille tilbudsgivernes besvarelse af forskellige kriterier for tildeling med henblik på at identi-ficere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.”

§ 160, stk. 1, om beskrivelse af evalueringsmetoden ændres til:

”En ordregiver skal i udbudsmaterialet fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen. Specifikke parametre i evalueringsmodellen kan afhænge af de indkomne tilbud, men det skal entydigt fastlægges og beskrives på forhånd, hvordan parametrene fastlægges. Parametrene i evalueringsmodellen kan ikke afhænge af de indkomne tilbud på en måde, der beror på ordregivers valg eller vurdering efter åbningen af tilbuddene.”

Definitionen i § 24 indføres med henblik på at tydeliggøre rækkevidden af kravet i udbudslovens § 160, stk. 1.

Som følge af § 160, stk. 1, skal ordregivere fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalue-ringsmodellen i udbudsmaterialet, herunder alle formler, pointmodeller, prismodeller, pointskalaer mv. samt indholdet af disse.

Ordregivere forpligtes også til at fastlægge og beskrive, hvordan parametrene i evalueringsmodellen fastlægges, således disse ikke kan bero på ordregivers valg eller vurdering efter åbningen af tilbuddene. Parametrene kan dog godt fastlægges efter åbningen af tilbud, hvis de beror på objektivt konstaterbare forhold.

I praksis medfører ændringerne, at ordregivere i forbindelse med fx sortimentsudbud skal oplyse, hvilke varer der vil danne grundlag for evalueringen, så det ikke afhænger af ordregivers efterfølgende valg eller vurdering.

Ordregivere skal også beskrive på forhånd, hvordan fx hældningsgraden fastlægges i en lineær pointmodel ved evalueringen af pris eller omkostninger, så det fremgår entydigt, hvordan den endelige hældningsgrad er fastlagt på baggrund af de indkomne tilbud.


Pligt til at foretage kvalitetsevalueringen uden kendskab til prisevalueringen

Ved udbud af bygge- og anlægskontrakter med en anslået værdi på mere end 350 mio. kr. indføres også en forpligtelse til at opdele evalueringen af pris og kvalitet.

I udbudslovens § 159 indsættes som stk. 8 og 9:

”Stk. 8. Ved offentligt eller begrænset udbud af offentlige bygge- og anlægskontrakter med en anslået værdi på mere end 350 mio. kr. eksklusive moms, hvor ordregiver anvender tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet, jf. § 162, stk. 1, nr. 3, skal ordregiver foretage evalueringen af de kvalitative kriterier uden kendskab til evalueringen af pris-kriteriet, jf. dog stk. 9. Ved gennemførelse af udbud omfattet af 1. pkt. finder § 7 i lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren ikke anvendelse.

Stk. 9. Stk. 8 finder ikke anvendelse, når ordregiver efter § 170 tilbagekalder sin tildelingsbeslutning.”

Ændringen indebærer, at ordregivere skal foretage evalueringen af de indkomne tilbuds kvalitet uden kendskab til vurderingen af de indkomne tilbuds priser.

Ordregivere skal derfor gøre det muligt for tilbudsgivere at afgive tilbud, så ordregiver kan gøre sig bekendt med tilbuddenes indhold for så vidt angår beskrivelser af kvalitet uden at få kendskab til de tilbudte priser.

I praksis kan ordregivere opfylde forpligtelsen ved hjælp af fx elektroniske udbudssystemer eller ved at opdele vurderingerne af kvalitet og priser, så de ikke foretages af de samme personer.

Kravet om opdeling af evalueringen medfører også, at tilbudsgivere ikke har krav på at være til stede ved åbningen af tilbuddene eller til at blive bekendt med budsummer og eventuelle forbehold ved disse større bygge- og anlægskontrakter, hvilket ellers følger af tilbudslovens § 7.

Forpligtelsen finder dog ikke anvendelse ved genoptagelsen af en evaluering, hvis en ordregiver tilbagekalder sin tildelingsbeslutning, jf. udbudslovens § 170, med henblik på at træffe en ny tildelingsbeslutning.


Bech-Bruuns kommentarer

Det fremgår af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, at formålet med bestemmelsen om opdelt evaluering er at fjerne risikoen for, at kendskabet til priserne på indkomne tilbud påvirker ordregivers vurdering af de kvalitative kriterier. Det lader til at være en plausibel antagelse, og formålet med bestemmelsen er således umiddelbart prisværdigt.

Bestemmelsen finder dog alene anvendelse ved gennemførelse af offentlige eller begrænsede udbud – og altså ikke ved gennemførelse af fx et udbud med forhandling. Dette er formentlig begrundet i praktiske hensyn, da systemet ikke synes at kunne opretholdes i forbindelse med en forhandling. Den praktiske begrænsning af pligten til offentlige og begrænsede udbud betyder dog formentlig, at den separate evaluering af henholdsvis kvalitative og økonomiske underkriterier meget sjældent vil komme i spil. Der var således næppe mange ordregivere, der – efter den med udbudsloven indførte videre adgang til anvendelse af udbud med forhandling – ville gennemføre et udbud af en bygge- og anlægskontrakt med en værdi på over 350 mio. kr. som et offentligt eller begrænset udbud.

Det vedtagne lovforslag kan læses her.