Ændring af pointskala var ikke i strid med udbudsloven

I en kendelse fra den 18. april 2018, A/S Julius Nielsen & Søn mod Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelse, klagede A/S Julius Nielsen & Søn (Julius Nielsen) over kontrakttildelingen i Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelses (FME) udbud af en tømrerentreprise, hvor Julius Nielsen var blevet nummer to. Det første væsentligste klagepunkt var, at FME havde ændret pointskalaen for priskriteriet undervejs i udbudsprocessen. Det andet klagepunkt var, at FME havde evalueret tilbuddene relativt under priskriteriet, mens de kvalitative kriterier var blevet evalueret efter en absolut skala. Klagenævnet for Udbud tog dog ikke påstandene til følge.

Ændring af pointskalaen 
I de oprindelige udbudsbetingelser havde FME skrevet, at priskriteriet ville blive evalueret på en skala fra 1 til 5, mens de kvalitative kriterier ville blive evalueret på en skala fra 1 til 10. Efter at have gennemført prækvalifikation og modtaget indledende tilbud fra de tre prækvalificerede ændrede FME udbudsbetingelserne, så også priskriteriet ville blive evalueret på en skala fra 1 til 10.

Kontrakten endte med at blive tildelt Jakon A/S. Julius Nielsen klagede efterfølgende over tildelingsbeslutningen og påstod, at ændringen af pointskalaen var i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet og var en ændring af grundlæggende elementer. Julius Nielsen argumenterede i den forbindelse for, at de burde være tildelt kontrakten, fordi de ville opnå den højeste pointscore, hvis priserne blev tildelt point efter den model, der oprindeligt var offentliggjort. Klagenævnet gav ikke Julius Nielsen medhold i sin påstand.

Ordregiver sikrede sammenlignelige pointskalaer
Klagenævnet udtalte, at ændringen af pointskalaen skulle sikre, at de to pointskalaer inden for pris hhv. kvalitet var sammenlignelige, så underkriterierne reelt blev givet den vægt, som var fastsat i udbudsmaterialet. Hvis FME ikke havde ændret den ene skala, ville de have været nødsaget til at omregne de afgivne point til en fælles skala. Ændringen medførte altså ikke en anden vægtning af underkriterierne.

Herudover lagde klagenævnet vægt på, at ændringen ikke havde ændret konkurrencen mellem tilbudsgiverne. I den sammenhæng var det afgørende, at ændringen var blevet oplyst samtidigt til alle tilbudsgivere, og at det var sket to måneder før tilbudsfristen, hvilket gav tilbudsgiverne rigelig tid til at tilpasse deres tilbud. Desuden bemærkede klagenævnet, at tilbudsgiverne kendte hinandens priser fra de indledende tilbud, og at de derfor havde alle muligheder for at justere deres tilbud efter den nye pointskala.

I sin kendelse pegede klagenævnet dermed på en række meget konkrete forhold som begrundelse for, at ændringen af pointskalaen kunne tillades. Det vil være ganske få tilfælde, hvor ændring af en oplyst pointskala kan tillades, og det må også i dette udbud antages at være summen af de konkrete omstændigheder, der gjorde, at klagenævnet tillod ændringen. Når det er sagt, så er det også oplagt, at hvor en ændring – selv af en pointskala – ikke har en påvirkning på konkurrencen, og hvor aktørerne har den tilstrækkelige tid til at tilpasse sig, så bør en sådan ændring heller ikke kunne føre til annullation. I øvrigt må det være sådan, at rammerne for ændringer generelt er videre i fleksible udbudsformer, eksempelvis som her, hvor der var tale om et udbud med forhandling.

Ordregiveres frihed til at vælge, hvordan tilbuddene evalueres
Julius Nielsens andet klagepunkt handlede om brugen af både en relativ og en absolut evalueringsmetode – dog til vurderingen af forskellige kriterier. En fremgangsmåde, der er og har været sædvanlig i mange år. Dette, påstod Julius Nielsen, var i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Julius Nielsen argumenterede også for, at det medførte, at priskriteriet blev vægtet mere, end det var fastsat i udbudsbetingelserne.

Det ses tit, at ordregivere vurderer tilbuddene relativt under priskriteriet (eller andre objektivt, målbare forhold), da pointtildelingen ofte tager udgangspunkt i det laveste/bedste tilbud eller f.eks. en target-pris. Dette kombineres ofte med en absolut evalueringsmetode til de mere kvalitative kriterier, som dermed får point efter en fast skala. FME's model for evaluering af tilbuddene er derfor ikke usædvanlig, og en underkendelse af modellen ville give anledning til omfattende ændringer i ordregivende enheders gængse evalueringsmetoder. Klagenævnet for Udbud vurderede dog, at vægtningen var som angivet i udbudsbetingelserne, og at modellen derfor ikke var i strid med hverken ligebehandlings- eller gennemsigtighedsprincippet.

Klagenævnet udtalte desuden, at ordregiver har en betydelig frihed til at vælge, hvordan han vil evaluere tilbuddene i forhold til de enkelte kriterier, herunder om de skal evalueres relativt eller absolut. Klagenævnet synes hermed at lægge op til, at ordregivere frit kan vælge også at evaluere de kvalitative kriterier relativt. Dette er da også i overensstemmelse med forarbejderne til udbudslovens § 160. Det vil dog indebære en ændring af klagenævnets praksis, da nævnet, før udbudsloven, har fastslået, at kvalitative kriterier ikke måtte evalueres relativt, jf. bl.a. kendelsen fra den 12. februar 2007, Dansk Høreteknik A/S mod Københavns Kommune. Det fremgår ikke direkte af den nye kendelse på området, at nævnet nu accepterer relative evalueringer af kvalitative kriterier, men formuleringen peger dog i den retning.

Læs kendelsen: A/S Julius Nielsen & Søn mod Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelse.