Ændring af egnethedskrav i light-udbud

Kort om sagen

Region Hovedstaden udbød som et offentligt udbud efter light-regimet en række rammeaftaler angående rekruttering af sundhedsfaglige vikarer til hospitalerne og psykiatrien. Udbuddet havde et teknisk egnethedskrav om, at tilbudsgiverne skulle levere tre sammenlignelige referencer på levering af sygeplejerskevikarer til hospitaler. Egnethedskravet var gjort til et minimumskrav - hvilket ellers ikke er påkrævet efter light-regimet.

Under udbudsprocessen bemærkede en tilbudsgiver, at egnethedskravet var uhensigtsmæssigt og begrænsede tilbudsgiverfeltet, idet det var begrænset til referencer angående levering til hospitaler (den sekundære sektor) og ikke tillige den primære sektor, der omfatter læger, apoteker, hjemmeplejen, plejehjem og sundhedsplejersker. Regionen ændrede minimumskravet til at omfatte referencer fra både den primære og sekundære sektor og udsendte en ændringsbekendtgørelse herom, hvilket ifølge klageren tillod to nye tilbudsgivere at afgive tilbud.

Powercare A/S klagede og gjorde gældende, at dette udgjorde en ændring af et grundlæggende element, der var i strid med ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2. Regionen gjorde derimod gældende, at der gælder mere lempelige regler efter light-regimet, og at det afgørende var, at alle interesserede havde haft samme mulighed for at deltage i udbuddet efter ændringen. Ved at indrykke ændringsbekendtgørelsen var det Regionens opfattelse, at alle interesserede på ny kunne overveje at deltage i konkurrencen. Regionen bemærkede desuden, at det var formalistisk at kræve, at udbuddet skulle genudbydes, da man efter light-regimet alene skal fastsætte "passende" tilbudsfrister. På tidspunktet for ændringsbekendtgørelsen havde der været 14 dage tilbage til den oprindelige tilbudsfrist, hvilket Regionen vurderede udgjorde en sådan passende frist. Man havde dermed reelt set givet tilbudsgiverne samme frist som ved et genudbud.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

I et udbud efter light-regimet er ordregiveren forpligtet til at fastsætte en procedure, som ordregiver er forpligtet til at følge. Klagenævnet for Udbud fandt med henvisning til udbudslovens § 2 og ligebehandlingsprincippet, at ændringen af egnethedskravet som det klare udgangspunkt var egnet til at påvirke potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet. Dette udgangspunkt havde Regionen ikke afkræftet, hvilket yderligere blev bestyrket af, at tilbudsgiveren, der oprindeligt selv stillede spørgsmålet, havde begrundet det med, at det begrænsede tilbudsgiverfeltet. Ændringen var således egnet til at påvirke virksomhedernes deltagelse i udbuddet og udgjorde følgelig en ændring af et grundlæggende element.

Det var ikke tilstrækkeligt, at Regionen havde offentliggjort en ændringsbekendtgørelse herom, selvom leverandørerne derved (i teorien i hvert fald) blev orienteret om ændringen. Ligeledes var det uden betydning, at den resterende tilbudsfrist (muligvis) svarede til, hvad en passende tilbudsfrist i et genudbud ville udgøre. Klagenævnet annullerede derfor Regionens tildelingsbeslutning.

Vores bemærkninger

Light-regimet opstiller færre – og dermed også smidigere – udbudsregler for udvalgte tjenesteydelser. Ved tilrettelæggelsen af sådanne udbud skal ordregiver fastlægge en procedure for indkøbet og fastsætte tildelingskriterier mv. Der er dog et stort spillerum til udformningen heraf, så længe ordregiver faktisk følger den fastlagte procedure for udbudsprocessen og i øvrigt overholder de almindelige udbudsretlige principper om ligebehandling, gennemsigtighed mv. I praksis er Klagenævnet for Udbud generelt også mere lempelig i sin håndhævelse i forhold til light-regimet; for eksempel fandt nævnet i Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 23. februar 2022, Capio A/S mod Region Midtjylland, at der ikke gælder en pligt til at offentliggøre evalueringsmodellen forud for evalueringen.

Kendelsen her er første gang, at Klagenævnet for Udbud har taget stilling til, hvordan ændringer af egnethedskrav behandles under light-regimet. Med denne kendelse bekræfter Klagenævnet for Udbud, at den almindelige sondring mellem uvæsentlige ændringer, væsentlige ændringer og ændringer af grundlæggende elementer også gælder ved udbud efter light-regimet. Hvis man som ordregiver går ind og ændrer et egnethedskrav, der er gjort til et minimumskrav, skal man således være sædvanlig påpasselig - og afholdende!

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 10. januar 2024