Åbenbart forkerte oplysninger skal kontrolleres af ordregiver

I en kendelse af 3. november 2014 fastholder Klagenævnet for Udbud, at ordregiver ikke kan lægge en tilbudsgivers oplysninger til grund, når det er åbenbart, at de er forkerte. Samtidig udtaler Klagenævnet, at når ordregiver inden kontraktindgåelse bliver opmærksom på forhold, der rejser begrundet tvivl om et tilbuds konditionsmæssighed, bør ordregiver genoverveje sin vurdering.

Faktum

Københavns Kommune havde udbudt en rammeaftale med én leverandør om levering og installering af toiletsæder med indbygget bruse- tørrefunktion som offentligt udbud efter udbudsdirektivet. Smart Home ApS og Welltech A/S afgav blandt andre tilbud herpå.

De tilbudte toiletsæder skulle både leveres, opsættes og installeres, hvilket medførte anlæggelse af el og nødvendigt vvs arbejde.

Af kravspecifikationen var anført, at den kommende leverandør til enhver tid var "forpligtet til at overholde myndighedskrav og gældende lovgivning" samt at "[d]et er et ufravigeligt krav, at produkterne opfylder den til enhver tid gældende miljølovgivning, byggelovgivning, direktiver, standarder, branchenormer, krav til CE-mærkning med videre".

Kontrakten blev tildelt til Welltech A/S, som i sit tilbud havde oplyst, at "Welltech har ingen forbehold til udbuddet".

Smart Home ApS klagede med påstand om, at Københavns Kommune i henhold til ligebehandlingsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 skulle afvise tilbuddet fra Welltech A/S, da det tilbudte produkt ikke opfyldte et krav i bygningsreglementet. I forlængelse heraf nedlagdes endnu en påstand om, at Københavns Kommune havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage tilbuddet fra Welltech A/S i betragtning, og at Klagenævnet derfor skulle annullere tildelingsbeslutningen.

Smart Home ApS støttede sin påstand på, at Welltech A/S' tilbud var ukonditionsmæssigt, da de tilbudte toiletsæder ikke opfyldte et krav om tilbagestrømningssikring fra bygningsreglementet.

Københavns Kommune gjorde gældende, at en ordregivende myndighed alene kan vurdere de afgivne tilbud på det grundlag, der er fastlagt i udbudsbetingelserne. Københavns Kommune havde ikke i udbudsbetingelserne beskrevet, at tilbudsgiverne skulle beskrive eller dokumentere, at de ville være i stand til at installere de tilbudte produkter i overensstemmelse med bygningsreglementet.

Københavns Kommune havde dog efter Smart Home ApS' første henvendelse til kommunen i umiddelbar forlængelse af fremsendelsen af tildelingsbeslutningen, hvor de gjorde opmærksom på problematikken, et møde med Welltech A/S, hvor det blev bekræftet, at toiletsæderne kunne installeres i overensstemmelse med bygningsreglementet, ligesom Københavns Kommune modtog en kopi af en risikovurdering fra Teknologisk Institut, hvor fremgik, at den anvendte metode for montering af sæder var vurderet som forsvarlig.

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet havde følgende generelle udtalelse om en ordregivers kontrolpligt:

"Afgørende for, om et tilbud er ukonditionsmæssigt som følge af, at et mindstekrav ikke er overholdt, er alene tilbuddets indhold sammenholdt med udbudsbetingelsernes mindstekrav, sådan som disse objektivt må forstås. En ordregiver har som udgangspunkt ikke pligt til at kontrollere rigtigheden af de oplysninger, som fremgår af et tilbud. Dette gælder også en tilbudsgivers bekræftelse af, at et mindstekrav er overholdt. Hvis det er åbenbart, at oplysninger fra en tilbudsgiver er forkerte, kan det imidlertid være i strid med princippet om ligebehandling, hvis ordregiveren lægger de pågældende oplysninger til grund ved sin vurdering af tilbuddet. Ligeledes kan det være i strid med princippet om ligebehandling, hvis ordregiveren efter tilbudsevalueringen, men inden kontraktindgåelse, bliver opmærksom på forhold, der rejser begrundet tvivl om, hvorvidt et tilbud er konditionsmæssigt, uden at ordregiver herefter genovervejer sin vurdering." (Vores fremhævelser)

I den konkrete sag havde Københavns Kommune stillet krav om, at den tilbudte ydelse skulle opfylde bygningsreglementets krav, men der var ikke stillet et specifikt krav om tilbagestrømningssikring. Da Welltech A/S havde erklæret, at tilbuddet ikke indeholdt forbehold, var det derfor ikke åbenbart, at Welltech A/S havde afgivet forkerte oplysninger.

Klagenævnet fandt herefter ikke, at der var rejst begrundet tvivl om, hvorvidt tilbuddet var konditionsmæssigt. Klagen blev derfor ikke taget til følge.

Kommentar

Kendelsen er i tråd med Klagenævnet for Udbuds hidtidige praksis om, at en ordregiver ikke har pligt til at kontrollere det af en tilbudsgiver i et tilbud anførte, med mindre dette fremstår åbenbart urigtigt.

Om en tilbudsgiver efter kontraktindgåelsen rent faktisk kan opfylde de stillede krav er derimod, som Klagenævnet for Udbud i lignende kendelser har udtalt, et kontraktretligt spørgsmål, som Klagenævnet ikke har kompetence til at tage stilling til.

Hvad der er særligt værd at bemærke i denne kendelse, er Klagenævnets udtalelse om, at det kan være i strid med ligebehandlingsprincippet, hvis ordregiver efter tilbudsevalueringen, men inden kontraktindgåelsen, bliver opmærksom på forhold, som medfører begrundet tvivl om konditionsmæssighed, da ordregiver i dette tilfælde bør genoverveje sin vurdering.

Klagenævnets afgørelse er utvivlsomt rigtig, men som ordregiver vil man altså efter omstændighederne kunne komme i en situation, hvor en direkte henvendelse fra en forsmået tilbudsgiver i stand still perioden og en efterfølgende undersøgelse kan medføre en pligt for ordregiver til at genoverveje sin vurdering, her vurderingen af, at det vindende tilbud er konditionsmæssigt.

Hvor underbygget en sådan henvendelse fra en anden tilbudsgiver i så fald skal være for at en ordregiver i øvrigt kan være forpligtet til at undersøge forholdet med henblik på at komme i en begrundet tvivl, udtaler kendelsen sig ikke om.

Kendelsen skal derfor næppe ses som en udvidelse af den sædvanlige undersøgelsespligt, men alene som et udtryk for, at hvis man ordregiver får en viden, som medfører begrundet tvivl om konditionsmæssigheden, skal den (selvfølgelig) også anvendes

---