Ukonditions­mæssighed afskærer – altid? – erstatning

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 25. februar 2021: SUEZ Water A/S mod Danish Oil Pipe A/S

Danish Oil Pipe (DOP) udbød i 2019 en kontrakt om udvidelse af et anlæg, der skulle rense det spildevand, der følger med i forbindelse med olieboringen i Nordsøen. Udbuddet blev gennemført som udbud med forhandling, og DOP tildelte kontrakten til virksomheden Krüger, mens tilbuddet fra virksomheden SUEZ blev afvist som ukonditionsmæssigt.

SUEZ klagede over udbuddet med påstand om, at DOP havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at afvise virksomhedens tilbud, ved ikke at afvise tilbuddet fra Krüger og i øvrigt ved at foretage grundlæggende ændringer i udbudsmaterialet undervejs.

Der havde været en dialog mellem parterne forud for klagen, og i den forbindelse anerkendte DOP, at én af de ændringer, som SUEZ henviste til, kunne anses som grundlæggende, da den drejede sig om et mindstekrav. På baggrund af den erkendelse besluttede DOP at aflyse udbuddet med henblik på et genudbud.

SUEZ fastholdt imidlertid sine synspunkter og indledte en klagesag, hvor SUEZ også krævede erstatning for de udgifter, virksomheden havde haft i forbindelse med udarbejdelsen af sit tilbud. Klagenævnet behandlede i øvrigt erstatningssagen og den materielle sag på én gang, altså uden den sædvanlige udskydelse af erstatningsdelen.

Ukonditionsmæssig eller ej?

DOP havde afvist SUEZ' tilbud, fordi det indeholdt en række forbehold, og derfor var vurderet ukonditionsmæssigt.

Et af forbeholdene relaterede sig til et mindstekrav om anlæggets oppetid, som skulle være minimum 95 %. Den umiddelbare læsning af tilbuddet gav indtryk af, at en del af anlægget – en filterpresse – ville blive fyldt i løbet af en weekend, hvorefter anlægget ville blive sat i stå. På den baggrund vurderede DOP, at mindstekravet ikke var opfyldt.

Under klagesagen kom det frem, at tilbuddet muligvis indeholdt en usædvanlig proces med recirkulering af vandet, som måske kunne hindre, at anlægget blev sat i stå. Intet sted i tilbuddet var der dog en klar beskrivelse af en sådan usædvanlig proces, som nok ville indebære, at overløbssikringsrør til brug for nødsituationer mod forurening skulle indgå i den sædvanlige drift af anlægget.

Klagenævnet udtalte – i overensstemmelse med fast praksis – at risikoen for uklarheder i tilbuddet påhviler tilbudsgiveren, og at en ordregiver ikke er forpligtet til at søge uklarheder præciseret. Klagenævnet fandt, at SUEZ' tilbud indebar beskrivelser, der gav anledning til tvivl om, hvorvidt mindstekravet til oppetid var opfyldt. DOP havde i den forbindelse et vidt skøn til at afgøre, om der skulle iværksættes yderligere undersøgelser af, om mindstekravet var opfyldt. Klagenævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte skønnet, og det var derfor berettiget, at DOP afviste SUEZ' tilbud som ukonditionsmæssigt.

SUEZ' tilbud indeholdt i øvrigt også en forudsætning om, at kvaliteten af vandet, der løb ind i anlægget, skulle have nogle bestemte karakteristika langt tidligere, end udbudsmaterialet lagde op til, herunder for at SUEZ kunne undersøge en specifik del af sit tilbudte anlæg. Udbudsmaterialet beskrev således, hvilken vandkvalitet anlægget skulle kunne håndtere, når det var færdigbygget, men det beskrevne var til gengæld ikke udtryk for de (faktiske) karakteristika, som vandet havde under projekteringsforløbet, herunder i perioden umiddelbart efter kontrakttildeling.

Klagenævnet fandt, at SUEZ' forudsætning udgjorde et forbehold, der relaterede sig til både pris, design og tidsplan, da det var usikkert, hvilken konsekvens forbeholdets manglende realisering konkret ville have på den samlede løsning. Der var derfor tale om et forbehold for grundlæggende elementer. Også derfor var DOP's afvisning af tilbuddet berettiget.

Endelig havde SUEZ indsat et vilkår om, at tidsplanen forudsatte, at SUEZ fik adgang til at gennemføre tests – for DOP's regning – straks efter kontrakttildeling. Det ville være i strid med reglerne om standstill, hvis DOP imødekom det vilkår, og Klagenævnet fandt derfor, at vilkåret måtte anses for at være et forbehold for tidsplanen, hvilket også var afvisningsgrundlag.

SUEZ' tilbud var altså ukonditionsmæssigt på en række områder, og DOP's afvisning var dermed fuldt berettiget. Da tilbuddet dermed slet ikke kunne føre til, at SUEZ kunne tildeles kontrakten, konkluderede Klagenævnet for Udbud, at det erstatningsretlige krav om årsagssammenhæng ikke kunne være opfyldt.

SUEZ var derfor ikke berettiget til erstatning for sine afholdte tilbudsafgivelsesomkostninger. 

Vores bemærkninger

Kendelsen drejer sig om en række tekniske forhold, men fastslår de velkendte regler om, at det altså er tilbudsgiver, der bærer risikoen for uklarheder i tilbuddet, og at tvetydigheder kan – og ofte måske også skal – føre til afvisning, hvis de kan forstås som forbehold. Tilbudsgivere må derfor altid nøje sikre sig, at tilbuddet lever op til betingelserne i udbuddet, herunder særligt mindstekrav og grundlæggende elementer.

Hvis en tilbudsgiver herudover tilbyder en usædvanlig løsning – konkret en løsning, som hverken ordregiver eller ordregivers specialiserede, tekniske rådgiver kunne gennemskue – bør en tilbudsgiver give løsningen særlig opmærksomhed. Ikke bare af hensyn til den udbudsretlige håndtering og vurdering, men også af hensyn til den efterfølgende løsning af projektet.

Det er også klart, at tilbudsgivere generelt skal undgå at lægge forudsætninger ind i tilbuddet. Det er langt bedre og sikrere at få eventuelle forhold afklaret forud for tilbudsafgivelsen, så løsningen for det første kommer til at dække ordregivers behov og for det andet fjerner – eller mindsker – de eventuelle udbudsretlige risici.

Kromann Reumerts specialister i udbudsret bistod DOP i klagesagen.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 25. februar 2021.