Voldgiftsretten har i en ny kendelse udtalt, at en totalentreprenør var ansvarlig for anvendelsen af et materiale, da totalentreprenøren ikke havde oplyst bygherren om, at materialet ikke tidligere havde været anvendt sammen med den valgte udførelsesmetode. Kendelsen understreger, at der bør være fokus på oplysningspligten, når der anvendes nye, uprøvede materialer eller udførelsesmetoder.
Den konkrete sag omhandlede renoveringen af et parkeringsdæk over et storcenter. Aftalen mellem totalentreprenøren og bygherren var underlagt ABT93.
I forbindelse med projekteringsfasen blev der drøftet forskellige metoder til udførelse af tagopbygninger og materialevalg. Totalentreprenørens underentreprenør foreslog i den forbindelse, at isolering og membran blev lagt ud i en koldklæber, brand x, i stedet for varm asfalt.
Efter totalentreprenøren havde gennemgået, undersøgt og vurderet underentreprenørens forslag, indarbejdede totalentreprenøren den foreslåede koldklæber i projektet for tagop-bygningen. Totalentreprenøren fremsendte herefter brochuren for koldklæber til bygherren, men oplyste ikke om, at koldklæberen ikke tidligere havde været anvendt sammen med den valgte udførelsesmetode. Bygherren havde ingen bemærkninger til materialevalget.
I starten af april 2012, mindre end 30 dage efter, at arbejdet med isolering og udlægning af koldklæber var opstartet, dryppede der vand og koldklæber ned i butikkerne i storcentret.
Bygherren reklamerede over forholdet, og under den senere voldgiftssag, der var anlagt af totalentreprenøren, nedlagde bygherren blandt andet påstand om, at totalentreprenøren var erstatningsansvarlig for skaderne, der var forårsaget som følge af nedtrængning af koldklæber i butikkerne i storcentret.
Byggetidens viden
Voldgiftsretten slog indledende fast, at den anvendte koldklæber – som følge af den konkret valgte udførelsesmetode – var uegnet som materiale. Koldklæberen var ved den valgte udførelsesmetode hverken i kontakt med luften eller med andre materialer, som tillod blødgørerne i koldklæberen at diffundere ud i den omgivende konstruktion, hvilket førte til, at koldklæberen ikke hærdede af.
Et af sagens principielle spørgsmål var herefter, om koldklæberens uegnethed kunne betragtes som en udviklingsskade og dermed et forhold, som bygherren bar risikoen for.
Voldgiftsretten fandt ikke, at der var tale om en udviklingsskade. Voldgiftsretten lagde i den forbindelse vægt på, at koldklæberen ikke tidligere havde været anvendt som materiale i tagopbygninger, der var udført ved anvendelse af samme udførelsesmetode. Der kunne derfor ikke siges at foreligge en sådan viden om materialet sammen med den valgte udfø-relsesmetode, at koldklæberen ansås for forsvarlig og fornuftig til formålet.
Voldgiftsretten lagde også til grund, at der var tale om forhold, der kunne være konstateret på byggetidspunktet. Konkret bemærkede voldgiftsretten, at Teknologisk Institut ved en efterfølgende telefonisk opringning havde oplyst totalentreprenøren om, at koldklæberen var uegnet som materiale, når den skulle anvendes i den konkrete tagopbygning grundet den valgte udførelsesmetode.
På den baggrund fandt voldgiftsretten ikke, at betragtninger om udviklingsrisiko og bygge-tidens viden kunne begrunde, at bygherren skulle bære risikoen. Totalentreprenøren ifaldt derfor et mangelansvar overfor bygherren. Det kunne ikke føre til et andet resultat, at byg-herren ikke gjorde indsigelser mod anvendelsen af koldklæberen.
Omfanget af totalentreprenørens undersøgelser
Voldgiftsretten fastslog derefter, at manglen skyldtes totalentreprenørens fejl og forsømmelse. Totalentreprenørens undersøgelser af koldklæberens egnethed sammen med den konkrete udførelsesmetode havde været utilstrækkelige.
Konkret lagde voldgiftsretten vægt på, at:
- Leverandørerne ikke var blevet bedt om at tilkendegive om koldklæberen var egnet som materiale ved den valgte udførelsesmetode for tagopbygningen.
- Totalentreprenøren ikke havde oplyst leverandørerne om forudsætningerne for an-vendelsen af koldklæber (udførelsesmetoden).
- Et forsøg med en mock-up ikke svarede til metoden for den endelige tagopbygning.
- Totalentreprenøren ikke havde underrettet bygherren om, at koldklæberen ikke tidligere havde været anvendt sammen med den valgte udførelsesmetode.
- Totalentreprenøren ikke loyalt havde underrettet bygherren om den fulde baggrund for valget af koldklæberen (som var overholdelse af den aftalte tidsplan).
Bech-Bruuns kommentarer
Kendelsen illustrerer tydeligt nogle af de væsentlige momenter, der efter voldgiftspraksis lægges vægt på ved vurderingen af, om der foreligger en udviklingsskade, om bygherren eller entreprenøren bærer risikoen herfor, samt om forholdet er ansvarspådragende for entreprenøren.
Særligt interessant er det, at voldgiftsretten ved vurderingen af totalentreprenørens an-svarspådragende adfærd udtrykkeligt tillagde det vægt, at totalentreprenøren ikke oplyste bygherren om, at koldklæberen, brand X, ikke før havde været anvendt som materiale sammen med den valgte udførelsesmetode for tagopbygningen.
Dette forhold var ligeledes udslagsgivende ved ansvarsvurderingen i relation til totalrådgiveren i den meget omtalte sag om MgO-plader (læs mere om denne sag her). MgO-kendelsen omhandler ligeledes spørgsmålet om udviklingsskader, og den blev afsagt blot fem dage forinden koldklæber-kendelsen omtalt i denne artikel.
I MgO-sagen, hvor en totalrådgiver blev fundet ansvarlig, lagde voldgiftsretten særlig vægt på, at totalrådgiveren, i forbindelse med beslutningen om at anvende MgO-pladerne, ikke havde oplyst bygherren om, at der var tale om et nyt, ikke gennemprøvet produkt, hvilket totalrådgiveren var forpligtet til efter kvalitetssikringsbekendtgørelsen og -vejledningen, som totalrådgiveren i den konkrete sag var bundet af.
Det har efterfølgende rejst spørgsmålet, om ansvarsvurderingen ville være faldet anderledes ud, hvis kvalitetssikringsbekendtgørelsen og -vejledningen ikke var vedtaget.
Erik Hørlyck har i en artikel fra november 2017, optaget i Tidsskrift for Bolig og Byggeret (TBB2017.647), behandlet spørgsmålet samt konkluderet, at der ikke gælder andre ansvars-regler, når kvalitetssikringsbekendtgørelsen og -vejledningen er gældende, end når dette ikke er tilfældet.
Efter Bech-Bruuns opfattelse er dette synspunkt bekræftet ved koldklæber-kendelsen, idet voldgiftsretten – uanset at kvalitetssikringsbekendtgørelsen ikke var gældende i den sag – tillagde det vægt, at totalentreprenøren ikke havde oplyst bygherren om, at anvendelse af koldklæber var et nyt og uprøvet materiale sammen med den valgte udførelsesmetode for tagopbygningen.
Den seneste udvikling i voldgiftspraksis om udviklingsskader viser, at særligt entreprenører og rådgivere bør have fokus på at iagttage oplysningspligten, når der er tale om nye og uprøvede materialer og udførelsesmetoder. Ligeledes understreger såvel MgO-kendelsen som koldklæber-kendelsen, at der udtrykkeligt skal informeres om, at det konkrete materiale / den konkrete udførelsesmetode er ny(t) og uprøvet i den konkrete sammenhæng, idet oplysningspligten ikke opfyldes ved alene at orientere bygherren om det valgte materiale / den valgte udførelsesmetode.
