Nyt om muligheden for undladelse af udbud ved kommunalt og regionalt grundsalg

Ankestyrelsen tog for nyligt i en (utrykt) afgørelse stilling til en ofte efterspurgt problemstilling hos kommuner og regioner omhandlende, hvornår en kommune eller region kan undlade offentligt udbud i medfør af undtagelsen i udbudsbekendtgørelsen - også kaldet ”Grundsalgsbekendtgørelsen” (bekendtgørelse nr. 396 af 3. marts 2021) - § 2, stk. 1, nr. 5. Undtagelsen omhandler en kommunes eller regions mulighed for at undtage et udbud fra udbudspligt, hvis arealet er et ubebygget areal på under 10.000 m2, der ikke selvstændigt kan bebygges, og hvor det solgte areal højst udgør 10 procent af arealet af den ejendom, som arealet overføres til.

I den konkrete sag havde en kommune anmodet Ankestyrelsen om en forhåndsudtalelse om, hvorvidt kommunen lovligt kunne sælge et ubebygget areal uden offentligt udbud i medfør af undtagelsen i Grundsalgsbekendtgørelsen § 2, stk. 1, nr. 5. Subsidiært bad kommunen om Ankestyrelsens samtykke til, at salget kunne finde sted uden offentligt udbud efter undtagelsen i Grundsalgsbekendtgørelsens § 2, stk. 2, hvorefter offentligt udbud kan undlades med Ankestyrelsens samtykke, hvor der i øvrigt foreligger ”særlige forhold”, der kan begrunde undladelse af offentligt udbud.

Det i sagen omhandlede areal var ubebygget, havde en størrelse på ca. 3.000 m2 og havde karakter af et offentligt vejareal, der skulle nedlægges. Det var hensigten, at arealet efter salget skulle indgå i et byudviklingsprojekt, der gik ud på at etablere en bydel med bolig, erhverv og parkeringshus. Kommunen ønskede derfor at sælge arealet til den udvikler, der stod for det samlede byudviklingsprojekt. Ud af arealets ca. 3.000 m2 skulle ca. 1.000 m2 fortsat tjene som vejadgang, mens ca. 2.000 m2 ville blive omfattet af det nærmeste byggefelt for så vidt angår en mindre del af arealet, mens den resterende del skulle tjene til brug for interne boligveje samt stisystemer. Det areal, der skulle ske arealoverførsel til, var en samlet fast ejendom på over 40.000 m2. 

Arealet opfyldte dermed kravene § 2, stk. 1, nr. 5 om, at det areal, der overføres, skal være ubebygget (da det var en vej) og udgøre mindre end 10 procent af arealet af den ejendom, som arealet overføres til, ligesom arealet var mindre end 10.000 m2. Det for Ankestyrelsen tilbageværende og relevante spørgsmål var derfor, om arealet selvstændigt ville kunne bebygges.

Ankestyrelsens afgørelse

I afgørelsen henviste Ankestyrelsen til vejledningen til Grundsalgsbekendtgørelsen (vejledning nr. 9175 af 3. marts 2021), hvoraf det fremgår, at der ikke kan angives faste, objektive kriterier for, hvornår et areal må anses for selvstændigt at kunne bebygges. Det følger af vejledningen, at vurderingen navnlig vil bero på, om arealets fysiske karakter og udformning udelukker bebyggelse. Ankestyrelsen udtalte videre, at det omhandlede areal udgjorde i alt ca. 3.000 m2, samt at der var tale om et vejareal med to spor med en bredde på mellem 10 og 15 meter.

På denne baggrund vurderede Ankestyrelsen, at ”… arealet er af en sådan størrelse og udformning, at det er muligt at opføre bebyggelse, og at arealet derfor ikke vil være omfattet af udbudsbekendtgørelsens [Grundsalgsbekendtgørelsens] § 2, stk. 1, nr. 5.” 

Ankestyrelsen forholdt sig herefter til, om salget alligevel kunne finde sted uden forudgående offentligt udbud med hjemmel i Grundsalgsbekendtgørelsens § 2, stk. 2 (særlige forhold). 

Ankestyrelsen henviste igen til vejledningen til Grundsalgsbekendtgørelsen og udtalte, at undtagelsesbestemmelsen om salg, hvor der i øvrigt foreligger særlige forhold, alene er tænkt anvendt i ganske særlige tilfælde. Undtagelsen vil navnlig finde anvendelse, hvor det på den ene side må antages, at krav om offentligt udbud vil kunne lægge hindringer i vejen for salget, og på den anden side, at et offentligt udbud ikke vil kunne fremkalde højere købstilbud, hvilket Ankestyrelsen vurderede var tilfældet. Ankestyrelsen vurderede ligeledes, at de øvrige betingelser for fritagelse for offentligt udbud var opfyldte, herunder at tilbudsgiveren havde et konkret og aktuelt behov for at erhverve netop den omhandlede ejendom, idet erhvervelse var en forudsætning for realisering af det samlede byudviklingsprojekt. Hertil blev det af Ankestyrelsen yderligere tillagt betydning, at der var tale om et salg med henblik på, at det omhandlede areal skulle indgå i forbindelse med et større projekt.

Ankestyrelsen vurderede på baggrund heraf, at ”… der i det konkrete tilfælde foreligger sådanne særlige forhold, der kan begrunde, at det omhandlede areal kan sælges uden offentligt udbud.”

Ankestyrelsen bemærkede endeligt, at det var en forudsætning for samtykket, at salget skete til markedsprisen.

Bech-Bruuns kommentar

Vi oplever jævnligt, at kommuner eller regioner af forskellige årsager ønsker at undgå offentligt udbud i forbindelse med deres salg af specifikke faste ejendomme. Et sådant ønske kan være begrundet af mange forskellige legitime årsager, og det er netop i erkendelsen af sådanne legitime årsager, at der i Grundsalgsbekendtgørelsens § 2 er skabt muligheder for, at offentligt udbud i en række tilfælde kan undlades. 

En af disse muligheder er hjemlet i § 2, stk. 1, nr. 5, hvorefter offentligt udbud kan undlades ved salg af et ubebygget areal, som ikke selvstændigt kan bebygges, i forbindelse med overførelse af arealet til en tilgrænsende ejendom, når det areal, der overføres, højst udgør 10 procent af arealet af den ejendom, som arealet overføres til. Arealet må dog højst have en størrelse på 10.000 m2. Hvis salget ikke sker i forbindelse med overførsel til en tilgrænsende ejendom, kan offentligt udbud alene undlades, hvis det ubebyggede areal har en størrelse på højst 2.000 m2, jf. § 2, stk. 1, nr. 4, hvor de samme kriterier om, at arealet ikke er bebygget, og at arealet ikke selvstændigt kan bebygges, udgør en del af vurderingen. 

I afgørelsen fra Ankestyrelsen ses det, at selvom et ubebygget areal i forbindelse med salg skal overføres til en tilgrænsende ejendom, og arealet er væsentligt mindre end 10.000 m2 samt udgør mindre end 10 procent af arealet af den ejendom, arealet overføres til, foretager Ankestyrelsen stadigvæk en konkret vurdering af, om arealet selvstændigt kan bebygges. 

I medfør af vejledningen til Grundsalgsbekendtgørelsen skal der i denne vurdering navnlig lægges vægt på, om arealets fysiske karakter og udformning udelukker bebyggelse. Ankestyrelsen afviste dog konkret i afgørelsen, at der kunne ske undladelse af offentligt udbud, fordi ”arealet er af en sådan størrelse og udformning, at det er muligt at opføre bebyggelse”.

I afgørelsen sættes der dermed lighedstegn mellem arealets ”fysiske karakter” og arealets ”størrelse” i forhold til, om det er muligt at opføre bebyggelse. Der er imidlertid allerede i bestemmelsen taget stilling til kravene til arealets størrelse, nemlig at det højst må udgøre 10 procent af arealet af ejendommen, som arealet overføres til samt højst have en størrelse på 10.000 m2. Arealets størrelse er derfor blot et af flere forhold, der kan indgå i bedømmelsen af arealets ”fysiske karakter”, idet også andre forhold kan have betydning. Ikke desto mindre ses det i Ankestyrelsens praksis, at størrelsen oftest er udslagsgivende i vurderingen, og at arealer med en størrelse på væsentligt under 10.000 m2 kan vurderes at være store nok til, at det er muligt at opføre bebyggelse.

Det betyder samtidig, at kravet om en størrelse på 10.000 m2 ikke er et kriterie, der er afgørende, endsige i denne sag vejledende, for, om et areal har en sådan karakter og/eller størrelse, at det udelukker bebyggelse. Man kan således som kommune ikke forvente at kunne sælge et areal uden forudgående udbud, alene fordi arealets størrelse ligger væsentligt under 10.000 m2. 

Det særligt bemærkelsesværdige i denne sag er, at der var tale om en offentlig vej (endda med et ”knæk”), der umiddelbart ikke i sig selv kan ses at være af interesse for en potentiel køber til selvstændig fremtidig bebyggelse, uanset om vejarealet havde to spor med en bredde på mellem 10 og 15 meter. Den potentielle interesse er dog ikke en faktor i Ankestyrelsens vurdering. Det er herudover værd at bemærke, at det ikke kan udelukkes, at Ankestyrelsen var kommet frem til et andet resultat, hvis der var tale om en ensporet vej eller sågar en sti, hvilket unægteligt ville være mere vanskeligt selvstændigt at bebygge.

Det må derfor generelt anbefales, at kommuner forinden salg uden offentligt udbud indhenter Ankestyrelsens samtykke til dette, medmindre man som kommune vurderer det som helt åbenbart, at et areal ikke selvstændigt vil kunne bebygges. 

Derudover bekræfter den nylige afgørelse også, at man som kommune – udover at henvise til de mere konkrete undtagelser i § 2, stk. 1, nr. 1-9 – ligeledes bør anmode Ankestyrelsen om dispensation i medfør af § 2, stk. 2 under henvisning til de særlige grunde, man som kommune mener gør sig gældende i den konkrete sag. Der kan af vejledningen til Grundsalgsbekendtgørelsen udledes en række momenter, som efter omstændighederne kan have betydning for, om § 2, stk. 2 kan anvendes, men man skal i alle tilfælde være opmærksom på, at undtagelsen alene er tænkt anvendt i ganske særlige tilfælde, navnlig hvor det må antages på den ene side, at krav om offentligt udbud vil kunne lægge hindringer i vejen for salget, og på den anden side, at et offentligt udbud ikke vil kunne fremkalde et højere købstilbud. Kriterierne er dog ofte opfyldt, når der er tale om et ”større projekt” i relation til nabogrunden.