Reglerne for kommuners støtte til selvejende idrætsanlægs aktiviteter

En afgørelse fra Ankestyrelsen i begyndelsen 2021 har slået fast, at kommuner gerne må give støtte til selvejende idrætsanlæg, der udbyder aktiviteter, som også udbydes af kommercielle aktører, da fremme af sundhed og idrætsliv er en kommunal kerneopgave.

Ankestyrelsens afgørelse
Sagen handler om, hvorvidt Faaborg-Midtfyn kommune lovligt kunne yde støtte til Forum Faaborg og Midtfyns Fritidscenter, der begge er selvejende institutioner organiseret som erhvervsdrivende fonde. Institutionerne tilbyder aktiviteter, der også tilbydes af kommercielle aktører, såsom fitness- og padelcentre.

I afgørelsen blev der lagt vægt på, at det er en kommunal kerneopgave at fremme sundheden og idrætslivet. Desuden blev der lagt vægt på følgende:

• Hallerne i Faaborg-Midtfyn Kommune er selvejende institutioner, der ledes af en bestyrelse efter vedtægter med et konkret folkeoplysende formål, som for alle hallernes vedkommende er idræt og sundhed
• Hallerne er almennyttige institutioner uden kommercielle formål, og de har alene mulighed for at anvende evt. overskud til det folkeoplysende formål
• Hverken Forum Faaborg eller Midtfyns Fritidscenter har til formål at genere et overskud
• Enhver kan benytte fitnessfaciliteterne enten via foreningsmedlemsskab eller mod betaling
• De selvejende institutioner varetager udelukkende kommunale opgaver.
  

Ankestyrelsen fandt ikke anledning til at antage, at Faaborg-Midtfyn kommune ikke overholdte de regler og betingelser, som følger af folkeoplysningsloven i forbindelse med tilskud til foreninger, der tilbyder fitnessaktiviteter.
 
Regelgrundlaget
Ankestyrelsens afgørelse bygger på kommunalfuldmagtens regler. Kommunal støtte skal dog både overholde kommunalfuldmagtens regler og EU-reglerne for statsstøtte, der finder anvendelse, når støtten kan have samhandelspåvirkning. Derudover skal støtten vurderes efter konkurrencelovens § 11 a. Endelig kan støtten være omfattet af særlige regler, f.eks. folkeoplysningsloven.

Når en virksomhed modtager støtte fra en kommune, er der derfor særligt tre områder støttens lovlighed skal vurderes ud fra; henholdsvis om

A) der er tale om EU-statsstøtte,

B) kommunal støtte eller

C) støtte efter konkurrencelovens § 11 a.

 
A) EU-statsstøtte og statsstøtte efter konkurrencelovens § 11 a, stk. 1

Der er tale om EU-statsstøtte, når følgende 6 kumulative betingelser er opfyldt:

1. Der skal være tale om en overførsel af statsmidler, der kan tilregnes staten.
2. Statsmidlerne skal overføres til en virksomhed eller afgrænset gruppe af virksomheder (selektivitet).
3. Modtageren skal drive økonomisk aktivitet.
4. Modtageren skal opnå en fordel.
5. Opnåelsen af denne fordel skal kunne medføre eller true med at medføre en begrænsning af konkurrencen.
6. Overførslen af statsmidlerne skal kunne påvirke samhandlen mellem medlemsstater (kun EU-statsstøtte).
   

Er blot én af betingelserne ikke opfyldt, er der ikke tale om EU-statsstøtte. Såfremt den ikke-opfyldte betingelse er betingelsen om samhandelspåvirkning, vil der være tale om statsstøtte i medfør af konkurrencelovens § 11 a. Statsstøtte efter konkurrencelovens § 11 a er som udgangspunkt ulovlig, medmindre støtten er givet i overensstemmelse med offentlig regulering, f.eks. kommunalfuldmagten eller folkeoplysningsloven. Offentlig regulering omfatter både love, bekendtgørelser, aktstykker, generelle budgetregler samt reglerne om kommunernes ulovbestemte opgaver (kommunalfuldmagten).

1. Statsmidler
For så vidt angår overførsel af statsmidler, der kan tilregnes staten, er der tale om et dobbelt kriterium. Der skal således være tale om både 1) overførsel af statsmidler, og 2) at overførslen kan tilregnes staten. Det er ikke tilstrækkeligt, at staten beslutter, hvad private skal bruge deres egne midler på. Til gengæld er kriteriet opfyldt, såfremt staten har kontrol over midlerne og kan anvende dem – uanset det egentlige ejerskab.

Begrebet ”stat” omfatter alle centrale og decentrale myndigheder, herunder kommunerne.

Det er ikke tilstrækkeligt for betingelsens opfyldelse, at der er statslig (inkl. regional eller kommunal) kontrol – det er også nødvendigt at undersøge om de offentlige myndigheder på den ene eller den anden måde er impliceret i vedtagelsen af foranstaltningen.

Oftest vil kravet om statsmidler, der kan tilregnes staten generelt være opfyldt, når det gælder kommunal støtte til idræts- og foreningslivet.

2. Selektivitet
For så vidt angår selektivitet kræves det, at støtten gives til visse virksomheder eller visse produktioner. Gives støtten til alle på lige og ikke-diskriminerende vilkår, er der således ikke tale om statsstøtte.

Oftest vil selektivitetskravet ikke medføre større udfordringer, når det gælder kommunal støtte til idræts- og foreningslivet; kriteriet vil generelt være opfyldt.

3. Modtager udøver økonomisk aktivitet
Derudover kræves, at modtageren udøver økonomisk aktivitet. Der er således ikke tale om støtte, såfremt aktiviteten, der ydes støtte til, ikke udgør økonomisk aktivitet. Hvorvidt aktiviteten udføres med henblik på fortjeneste er irrelevant. Afgørende er, om aktiviteten er konkurrenceudsat og udføres eller kan udføres af private aktører.

Dette krav vil være opfyldt i mange af de situationer, hvor kommuner ønsker at støtte idræts- og foreningslivet, da de fleste idræts- og foreningsaktiviteter også udføres af kommercielle aktører, f.eks. ”Open Gym” arrangementer, padelcentre, fitness aktiviteter, m.m.

4. Fordel
Derudover skal modtageren opnå en fordel. Denne betingelse er opfyldt, hvis der ikke er tale om en aftale/disposition på markedsvilkår.

I mange tilfælde kan man undgå, at der er tale om en fordel, f.eks. ved at begrænse støtten til ikke-økonomiske aktiviteter eller ved at sikre, at kommunen får en modydelse, der fuldt ud modsvarer tilskuddet. I sidstnævnte situation vil der være tale om en disposition på markedsvilkår.

5. Konkurrencefordrejning
For så vidt angår overførslen af statsmidlerne og den dermed forbundne fordel, skal dette kunne fordreje eller kunne true med at fordreje konkurrencen. Denne betingelse betragtes ofte som opfyldt, når betingelsen om en fordel er opfyldt, da en fordel, der stiller en virksomhed bedre end de øvrige aktører på markedet, som oftest vil have en negativ påvirkning af markedet; altså hvis det er sandsynligt, at støtten vil forbedre modtagerens stilling i konkurrencen i forhold til andre virksomheder, som den konkurrerer med.

I praksis betyder det, at konkurrencen generelt anses for at blive fordrejet, så snart en stat tildeler en økonomisk fordel til en virksomhed, hvor der er eller kunne være konkurrence. Opfyldelsen af dette kriterie afhænger dermed af opfyldelsen af fordelskriteriet.

6. Samhandelspåvirkning
Endelig skal støtten kunne påvirke handlen mellem medlemsstater. Der er tale om et meget bredt kriterie, og det er ikke nødvendigt at påvise, at en støtteordning har en aktuel effekt på samhandlen, blot at den kan påvirke samhandlen.

Hvorvidt der er samhandelspåvirkning, beror på en konkret vurdering. Støtteforanstaltningen kan have en rent lokal virkning og dermed ikke have nogen indflydelse på samhandelen mellem medlemsstaterne, f.eks. hvis støttemodtageren er lokalt forankret og det er usandsynligt, at støttemodtageren vil kunne tiltrække kunder fra andre medlemsstater, og det ikke kan forventes, at foranstaltningen vil have mere end en marginal virkning på betingelserne for grænseoverskridende investeringer eller etablering.

I ”Kommissionens arbejdsdokument for sport og multifunktionel rekreativ infrastruktur” har Kommissionen anført, at et eksempel på en sådan ikke-grænseoverskridende støtte kan være offentlig støtte til sports- og fritidsfaciliteter, der overvejende tjener et lokalt publikum og kun usandsynligt kan tiltrække kunder eller investeringer fra andre medlemsstater.

Fraværet af samhandel kan vurderes på grundlag af data, der viser, at der kun er begrænset brug af idrætsinfrastrukturen fra andre medlemsstater, og at påvirkningen af grænseoverskridende investeringer som følge af støtten er marginal.

Såfremt alle 6 betingelser er opfyldt, er der tale om EU-statsstøtte, og støtten må ikke gives, medmindre EU-Kommissionen har vurderet og godkendt støtten som kompatibel med det indre marked, eller støtten er omfattet af en eller flere af fritagelsesmulighederne.

 
B) Kommunal støtte
Råderummet for, at kommunerne kan yde lovlig kommunale støtte, er beskrevet i kommunalfuldmagten, som er uskrevne regler for, hvordan kommuner må opføre sig, og regulerer, hvad kommuner må involvere sig i, og hvordan en sådan involvering skal og må ske.

I medfør af kommunalfuldmagten må kommuner generelt yde støtte til private i det omfang kommunen lovligt kunne udføre opgaven selv (i det omfang kommunen har lovlig kommunal interesse i opgaven). Der er dog en række betingelser:

1. Støtten skal øremærkes lovlige kommunale formål. Dette betyder, at det skal sikres, at støttemidlerne kun anvendes på tilskudsberettigede aktiviteter og ikke anvendes til formål, der indirekte medfører en gevinst for støttemodtageren på andre ikke tilskudsberettigede aktiviteter. Forbuddet mod at tilskuddet anvendes på ikke-tilskudsberettigede aktiviteter medfører generelt, at støtte til anlæg af virksomheder, der også udfører opgaver, kommunen ikke selv ville kunne varetage, ikke kan lade sig gøre. Anlægsstøtte er dog mulig i situationer, hvor støttemodtager alene udfører aktiviteter, som lovligt kunne udføres af kommunen selv.
2. Den, der modtager støtten, må desuden ikke opnå et unormalt stort udbytte, da det ikke er meningen, at kommunen skal anvende sine økonomiske midler til at sikre de selvejende institutioner en økonomisk vinding på kommunens bekostning. Ofte vil kommunal støtte til idrætsfaciliteter ske til foreninger eller selvejende institutioner, hvor der ikke udbetales overskud eller udbytte til foreningens medlemmer, men derimod hvor overskuddet anvendes til sikring af foreningens formål.
3. Der er desuden en betingelse, at der skal være åben og lige adgang for alle. Det betyder, at kommunen skal sikre, at den pågældende støttemodtager varetager opgaven efter samme retningslinjer, som kommunen ville have været forpligtet til, hvis kommunen selv havde varetaget opgaven.
4. Derudover er det en betingelse, at foreningens medlemmers kontingentfastsættelse ikke er betinget af medlemmernes økonomiske formåen. Hvis kontingentet er lavere for mindre bemidlede individer, vil der reelt være tale om indirekte kommunal støtte til økonomisk trængende personer, hvilket vil være i modstrid med forbuddet om støtte til enkeltpersoner ud fra økonomiske og sociale kriterier. Det er dog tilladt at fastsætte forskellige takster for f.eks. børn, voksne og pensionister.
5. Endeligt skal støttemodtager opkræve markedspris hos brugerne. For at undgå konkurrenceforvridning er det et krav, at udbyderen af aktiviteten (støttemodtageren) skal opkræve en betaling svarende til markedsprisen, uanset om kommunen (gennem støttemodtageren) herved opnår et overskud.
   

C) Støtte efter konkurrencelovens § 11 a
Støtte efter § 11a kræver, bortset fra kriteriet om samhandelspåvirkning, opfyldelse af de samme kriterier som EU-statsstøtte (statsmidler, der kan tilregnes staten, der medfører en selektiv fordel til udøvere af økonomisk aktivitet, og som kan true med at fordreje konkurrencen).

Det følger dog af § 11a, stk. 2, at der kun er tale om ulovlig støtte, såfremt støtten ikke er lovlig i henhold til offentlig regulering, jf. § 11a, stk. 2, nr. 2. Offentlig regulering omfatter både love, bekendtgørelser, aktstykker, generelle budgetregler samt reglerne om kommunernes ulovbestemte opgaver (kommunalfuldmagten).

Enhver disposition, der er lovlig i medfør af kommunalfuldmagten, er således undtaget konkurrencelovens § 11 a, og dermed ikke omfattet af forbuddet i § 11 a. Dispositionen kan dog godt være omfattet af EU-statsstøttereglerne, og ulovlig i medfør af samme.

Focus Advokater bemærker
Idræts- og foreningslivet er en del af kommunal kerneopgave. Dette er nu slået fast med Ankestyrelsens afgørelse, hvor Ankestyrelsen fastslår, at også padelcentre og fitnesscentre kan nyde godt af kommunal støtte, på trods af at der her ofte er konkurrence fra private aktører. Det er dog væsentligt at få struktureret støtten til idræts- og fritidsaktiviteterne på en sådan måde, at både EU-statsstøttereglerne, konkurrencelovens regler, og kommunalfuldmagtens regler herom overholdes.

Ankestyrelsens afgørelse kan findes her.

Træk på vores ekspertise
Har du spørgsmål, eller har din virksomhed brug for rådgivning, er du velkommen til at kontakte Focus Advokaters afdeling for konkurrenceret. Vi rådgiver om alle relevante forhold inden for konkurrenceretten. Vores rådgivning er ikke kun begrænset til de juridiske aspekter inden for konkurrenceretten, men omfatter også skræddersyede strategier, som bidrager til konkurrencemæssige fortrin i markedet.