Jurainfo logo
LUK
Juridiske nyheder Arrangementer Find juridisk specialist Jobbørs NYT Domme
Om Jurainfo Bliv samarbejdspartner Juridiske links Privatlivspolitik Kontakt
Artikel

Ordregivers pligt til at afvise tilbud

Focus Advokater
09/04/2021
Ordregivers pligt til at afvise tilbud
Focus Advokater logo
Klagenævnet for Udbud fastslår i en ny kendelse fra januar 2021, at ordregivere er forpligtede til at undersøge om tilbud er baseret på konkurrencebegrænsende aftaler. Dette er en afklaring af tidligere praksis, hvor Klagenævnet i en sag fra december 2019 udtalte, at ordregiver ikke var forpligtet til at undersøge, om et konsortium generelt var i strid med konkurrenceretten. Få her et indblik i sagen, reglerne og vores råd til din håndtering

Sagens faktiske omstændigheder

I sagen for Klagenævnet havde Skatteministeriet udbudt en rammeaftale med 4 leverandører om forretnings- og analyseydelser til it-, teknologi- og datarelaterede projekter til en anslået værdi på 1,6 mia. kr. I alt blev 9 ud af 13 virksomheder prækvalificeret af Skatteministeriet, og alle 9 afgav tilbud. Skatteministeriet indgik herefter rammeaftalen med virksomhederne Accenture A/S, Deloitte Statsautoriseret Revisionspartnerselskab, Implement Consulting Group P/S og Maximize Consult ApS

En af de øvrige (forbigåede) tilbudsgivere, Peak Consulting Group A/S, indgav efter Skatteministeriets tildeling af rammeaftalen en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Skatteministeriet skulle have udelukket Maximize Consult ApS, idet virksomhedens anvendelse af en række konkurrenter som støttende enheder udgjorde en konkurrencebegrænsende aftale.


Peak Consulting Group A/S klagede bl.a. også over evalueringsmodellen, Skatteministeriets manglende kontrol af oplysninger i Maximize Consult ApS’s tilbud samt deres urigtige bedømmelse af Maximize Consult ApS’ tilbud i relation til flere af delkriterierne i tildelingskriteriet.


Retsgrundlaget

Det følger af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, at hvis en ordregiver har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at en tilbudsgiver har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning, vil tilbudsgiveren blive udelukket. Udelukkelsesgrunden gælder både for aftaler, der vedrører det konkrete udbud, men også for andre aftaler, f.eks. tidligere udbud eller aftaler, der handler om noget helt andet end udbud.


Der er tale om en såkaldt frivillig udelukkelsesgrund, som ordregiver frivilligt kan vælge at lade gælde for udbuddet med den konsekvens, at en tilbudsgiver skal udelukkes, hvis tilbudsgiver er omfattet af udelukkelsesgrunden. Klager anførte i sin klage, at uanset at denne udelukkelsesgrund ikke var anført i udbudsmaterialet, skal en tilbudsgiver, der har indgået en sådan konkurrencebegrænsende aftale, udelukkes i medfør af ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2.

 

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet udtalte, at ordregiver har en pligt til at foretage undersøgelser af, om et tilbud er baseret på en konkurrencebegrænsende aftale i tilfælde, hvor der er anledning til tvivl herom. Denne pligt gælder bl.a. i medfør af ligebehandlingsprincippet i udbudsloven, og således uanset om ordregiver har valgt at lade den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 gælde for udbuddet. Hvis undersøgelsen viser, at den aftale, der ligger til grund for tilbuddet, er ugyldig i medfør af konkurrenceretlige regler, er ordregiver altså forpligtet til at afvise tilbuddet.


Klagenævnet udtalte, at forskellen mellem ordregivers vurdering af en tilbudsgiver, i medfør af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 og af ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2, er graden af sikkerhed, der skal være til stede hos ordregiver, førend ordregiver er forpligtet til at afvise et tilbud.


Når ordregiver har tilvalgt udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, vil ordregivers prøvelse af det konkurrenceretlige spørgsmål angå, om der er ”tilstrækkelige plausible indikationer” til at konkludere, at der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale.


Hvis udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 ikke er tilvalgt, og ordregivers prøvelse derfor alene sker efter ligebehandlingsprincippet, kræves der ifølge Klagenævnet et mere sikkert grundlag for at antage, at en konsortieaftale eller støtteaftale er indgået i strid med konkurrencereglerne.


Klagenævnet udtalte, at den omstændighed, at der står flere virksomheder bag et tilbud, ikke i sig selv kan udgøre et sådant sikkert grundlag. Omstændigheden kan heller ikke i sig selv medføre, at ordregiver skal foretage nærmere undersøgelse af tilbudsgivers forhold. Klagenævnet udtalte også, at det faktum, at flere virksomheder står bag et tilbud i øvrigt, heller ikke i sig selv kan udgøre ”tilstrækkelige plausible indikationer” som nævnt i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.


Som eksempler på situationer, som ifølge Klagenævnet derimod kan give ordregiver anledning til at foretage nærmere undersøgelser, nævnes bud fra konsortier eller fra en virksomhed med støtteenheder, hvor de deltagende virksomheder tidligere i andre lignende udbud har afgivet bud alene.


Klagenævnet fandt herefter, at der ikke forelå en sådan tvivl om, hvorvidt Maximize Consult ApS’ anvendelse af konkurrenter som støttende enheder udgjorde en konkurrencebegrænsende aftale, at Skatteministeriet burde have undersøgt dette. Skatteministeriet havde derfor ikke haft pligt til at afvise Maximize Consult ApS’ tilbud.

 

Focus Advokater bemærker

Klagenævnets kendelse er en afklaring af tidligere praksis, hvor Klagenævnet senest i en afgørelse fra december 2019 udtalte, at hverken ordregivere eller Klagenævnet skal tage stilling til, om konkurrencelovgivningen generelt er overholdt. I sagen fra 2019 udtalte Klagenævnet, at ordregiver efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 kun havde pligt til at undersøge, om der var ”tilstrækkelige plausible indikationer” til at konkludere, at en tilbudsgiver havde indgået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning.


Med Klagenævnets seneste kendelse er det dog blevet klart, at der består en generel pligt for ordregivere til at undersøge, om et tilbud er baseret på en konkurrencebegrænsende aftale, ”hvor der er anledning til tvivl herom”. Ordregiver kan således ikke ved at fravælge den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, helt undgå at tage stilling til lovligheden af bl.a. konsortier i en udbudsproces.


Hvis ordregiver har ladet den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 gælde for udbuddet, tilkommer der dog ordregiver et videre skøn til at afvise tilbudsgivere. Som ordregiver er det derfor værd at overveje, om ikke det er ønskeligt at have en videre adgang til at afvise tilbud, der er afgivet i strid med konkurrencereglerne.


  • Klagenævnet for Udbuds kendelse kan findes her.
Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte mig.
Gå ikke glip af vigtig juridisk viden - Tilmeld dig vores nyhedsservice her.
Focus Advokater logo
Odense
Englandsgade 25
5000 Odense C
63 14 20 20
mail@focus-advokater
Kolding
Toldbodgade 10, 4
6000 Kolding
Svendborg
Havnepladsen 3 A
5700 Svendborg
København
Amaliegade 40 B, 2
1256 København K
Hamborg
Grimm 8
D-20457 Hamburg
Nyhedsservice
Gå ikke glip af vigtig juridisk viden
Vælg selv dine interesseområder og modtag juridisk nyt fra landets førende specialister.
Tilmeld dig nu
Faglige videoer, der kunne være relevante for dig
Kan man påvirke udbudsmaterialet?
Kan man som privat tilbudsgiver påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige? Det kommer Anja Piening, specialist i udbudsret, nærmere ind på i ovenstående video.
Artikler, der kunne være relevante for dig
Regioners aflysning af udbud var ulovlig
Regioners aflysning af udbud var ulovlig
22/04/2021
Udbud
Sådan skal du spotte og reagere på konkurrence­fordrejning
Sådan skal du spotte og reagere på konkurrence­fordrejning
21/04/2021
Udbud
Hvornår kan tilbudsgivere udelukkes på grund af konkurrence­begrænsende aftaler?
Hvornår kan tilbudsgivere udelukkes på grund af konkurrence­begrænsende aftaler?
20/04/2021
Konkurrenceret, Udbud
Ændringer i udbudsmaterialet – hvor går grænsen?
Ændringer i udbudsmaterialet – hvor går grænsen?
09/04/2021
Udbud
Ordregivers pligt til at afvise tilbud
Ordregivers pligt til at afvise tilbud
09/04/2021
Udbud
Den tredje kendelse i træk, der underkender en direkte tildeling på SKI’s rammeaftale 02.19 (SaaS)
Den tredje kendelse i træk, der underkender en direkte tildeling på SKI’s rammeaftale 02.19 (SaaS)
07/04/2021
Udbud
Jurainfo logo

Jurainfo.dk er landets største juridiske online-platform samt formidler af juridisk viden. Her finder du juridiske nyheder, kurser og arrangementer. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.

Jurainfo.dk ApS
CVR-nr. 38375563
Vandtårnsvej 77, DK-2860 Søborg
(+45) 71 99 01 11
kontakt@jurainfo.dk
Ønsker du hjælp til at finde en specialist?
© 2021 Jurainfo.dk - Juridiske nyheder og arrangementer samlet ét sted