Østre Landsrets tilsidesættelse af konkurrencemyndighedernes skønsudøvelse indbringes for Højesteret

Østre Landsret fastslog ved dom af 27. februar 2023, at Konkurrencerådets afgørelse af 12. juni 2013 mod Deutz AG (Deutz) og Diesel Motor Nordic A/S (DMN) skulle ophæves og hjemvises, idet særligt den markedsafgrænsning, der lå til grund for Konkurrencerådets afgørelse, var mangelfuld. Østre Landsrets dom er en fra domstolenes side sjælden set tilsidesættelse af konkurrencemyndighedernes skønsudøvelse og dermed en undtagelse til den tilbageholdenhed i prøvelsesintensitet, der ellers som hovedregel ses hos de danske domstole.

Nu skal landets øverste domstol blandt andet tage endelig stilling til, hvorvidt der forelå mangler ved det skøn, som konkurrencemyndighederne havde til opgave at udøve i sagen mod Deutz og DMN, idet Konkurrencerådet den 28. september 2023 har fået Procesbevillingsnævnet tilladelse til at indbringe sagen for Højesteret.

Sagens baggrund

Sagen mod Deutz og DMN startede tilbage i 2010, hvor den danske virksomhed Fleco ApS indgav en klage til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFST) om Deutz’ leveringsnægtelse af reservedele til IC3-togenes Deutz-motorer.

Fleco er specialiseret i salg af reservedele til og servicering af dieselmotorer, herunder Deutz-motorer, hos kunder i Danmark og i udlandet. Fleco havde i juli 2010 vundet et udbud, der indebar, at Fleco skulle levere reservedele til dieselmotorerne i DSB’s IC3-tog. Deutz er en tysk virksomhed, der producerer dieselmotorer til blandt andet togindustrien, heriblandt dieselmotorer til IC3-tog. Deutz sælger almindeligvis ikke motorer og reservedele direkte til slutbrugeren, men derimod via sit forhandlernetværk. DMN er Deutz’ eksklusive forhandler af motorer og reservedele i Danmark. Ifølge Fleco havde Deutz via sit forhandlernetværk forsøgt at forhindre Flecos indkøb af de pågældende motorreservedele med det formål, at Fleco ikke kunne opfylde sin kontrakt med DSB.

Konkurrencerådet traf den 12. juni 2013 afgørelse om, at Deutz havde misbrugt sin dominerende stilling ved i strid med konkurrencelovens § 11 (og TEUF artikel 102) at iværksætte leveringsnægtelse og hindre parallelimport af motorreservedele til Fleco. Samtidig fandt Konkurrencerådet, at Deutz og DMN havde indgået en konkurrencebegrænsende aftale om hindring af parallelhandel og passivt salg af de pågældende reservedele fra Deutz’ forhandlernetværk i strid med konkurrencelovens § 6 (og TEUF artikel 101). I relation til sidstnævnte konstaterede Konkurrencerådet, at aftalen ikke kunne fritages efter reglerne i den vertikale gruppefritagelsesforordning.

Konkurrencerådet havde i sagen afgrænset det relevante marked til markedet for udbud af unikke reservedele til TDC2015-motoren, der kun kunne erhverves via Deutz, og ifølge Konkurrencerådet kunne Deutz’ markedsandel på dette marked derfor uden videre opgøres til 100 procent. Både den efterfølgende vurdering af Deutz’ misbrug af dominerende stilling og aftalen mellem Deutz og DMN tog udgangspunkt i denne markedsafgrænsning.

Konkurrenceankenævnet stadfæstede i december 2013 Konkurrencerådets afgørelse, hvorefter Deutz og DMN indbragte sagen for Sø- og Handelsretten, der i januar 2021 frifandt Konkurrencerådet.

Østre Landsret valgte i modsætning til Sø- og Handelsretten at ophæve og hjemvise sagen til Konkurrencerådet.

Østre Landsrets tilsidesættelse af Konkurrencerådets skønsudøvelse

Østre Landsret udtalte på flere punkter stærk kritik af Konkurrencerådets skønsudøvelse. Landsrettens begrundelse for at ophæve og hjemvise sagen var særligt, at Konkurrencerådets markedsafgrænsning var baseret på så mangelfulde undersøgelser, at den hverken kunne danne grundlag for afgørelsen om overtrædelse af konkurrencelovens forbud mod misbrug af dominerende stilling eller for afgørelsen om overtrædelse af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.

Ved vurdering af Konkurrencerådets afgørelse om, at Deutz indtog en dominerende stilling, anførte Østre Landsret blandt andet følgende om markedsafgrænsningen: ”I de omtalte afsnit i Konkurrencerådets afgørelse er der, bortset fra henvisningen til DMN’s oplysninger, ikke angivet et faktisk grundlag for de fremsatte antagelser” (side 69). Konkurrencerådets markedsafgrænsning var således ifølge Østre Landsret ikke baseret på et faktisk grundlag i form af egentlige undersøgelser, og særligt bemærkelsesværdigt er det også, at landsretten (gentagne gange) kvalificerede Konkurrencerådets vurderinger som ”antagelser”. Som følge af den mangelfulde markedsafgrænsning fandt landsretten, at det ikke var muligt at tage stilling til spørgsmålet om Deutz’ dominerende stilling.

I relation til spørgsmålet om den konkurrencebegrænsende aftale fandt Østre Landsret også med henvisning til den mangelfulde markedsafgrænsning, at Konkurrencerådet ikke havde godtgjort, at markedsandelstærsklen for anvendelse af den dagældende vertikale gruppefritagelsesforordning var overskredet, ligesom Konkurrencerådet slet ikke havde undersøgt DMN’s markedsandel. Endvidere fastslog landsretten, at den pågældende aftale mellem Deutz og DMN var en ensidig forpligtelse for Deutz som leverandør til ikke aktivt eller passivt selv at levere ind i en eneforhandlers område, og at en sådan ensidig forpligtelse ikke var forbudt efter gruppefritagelsesforordningen. Landsretten vurderede herefter, at aftalen mellem Deutz og DMN var gruppefritaget.

Bech-Bruuns kommentarer

Østre Landsrets dom er en sjælden set tilsidesættelse af det skøn, der tilkommer konkurrencemyndighederne at udøve, og som derfor ofte betyder, at domstolene er tilbageholdende ved efterprøvelsen af konkurrencemyndighedernes skønsudøvelse. Denne retstilstand er særligt afspejlet i Højesterets dom af 27. november 2019 (Konkurrencerådet mod Eurostar Danmark og GVCO), hvoraf det følger, at domstolenes prøvelse ”omfatter fuldt ud det faktuelle grundlag og retsanvendelsen, mens tilsidesættelse af vurderinger, der i det væsentlige bygger på et konkurrencemæssigt skøn, forudsætter et sikkert grundlag”.

Det har længe været diskuteret, hvor grænserne for domstolenes prøvelse af konkurrencemyndighedernes skøn bør gå.

Traditionelt har der været en opfattelse af, at konkurrencemyndighederne som specialister er mere egnede til at foretage et konkurrencemæssigt skøn, og derfor har domstolene også kun undtagelsesvist underkendt konkurrencemyndighedernes skønsudøvelse.

Denne tilbageholdenhed udfordres nu af Østre Landsrets dom, men også af Procesbevillingsnævnets tilladelse til at indbringe sagen for Højesteret, der som øverste instans skal tage endelig stilling til spørgsmålet om domstolenes prøvelsesintensitet.