Nye regler om forebyggende rekonstruktion

De foreslåede regler medfører grundlæggende ændringer i de nuværende regler, idet der blandt andet reelt etableres en "light version" af de kendte rekonstruktionsregler ved siden af de nuværende regler. I reglerne foreslås indførelse af tiltag, som styrker muligheden for at rekonstruere virksomheder, ligesom der laves ændringer i afstemningsreglerne på en måde, som for visse virksomheder grundlæggende fraviger det kreditordemokrati, som vi kender i dag.

Du får her indledningsvist et kort overblik over de foreslåede lovændringer. I løbet af den kommende periode vil vi supplere med yderligere detaljer om de foreslåede ændringer for den særligt interesserede.

Vores overordnede vurdering

Det er vores vurdering, at visse af de foreslåede regler med rette vil møde betydelig modstand blandt professionelle kreditorer, for eksempel banker, realkreditinstitutter og andre finansieringskilder. Vi forventer også at andre kreditorer, for eksempel aktionærforeninger, leasingselskaber og udlejere, vil gøre indsigelser mod de foreslåede regler, da visse regler bryder med grundlæggende principper i dansk insolvensret, som hidtil har tilgodeset flertallet af kreditorer opgjort efter beløb.

Konkursrådet har selv kaldt visse af de foreslåede ændringer for "unødigt kompliceret" og "betænkelige" samt advaret mod, at de nye regler kan øge omkostningerne for nødlidende virksomheder ved at søge at undgå en afvikling. Konkursrådet konkluderer dog i betænkningen, at ændringerne skal foretages for at sikre overholdelse af direktivet.

Det er dog også vores vurdering, at andre af de foreslåede regler vil styrke muligheden for at rekonstruere nødlidende virksomheder på en smidigere måde, end hvad der gælder i dag.

Vi forventer, at den kommende høringsrunde vil give anledning til en række bemærkninger til de foreslåede ændringer, og at høringsrunden kan medføre, at Konkursrådet bliver bedt om, at genoverveje om andre mindre indgribende forslag kan være tilstrækkelige til at opfylde direktivets krav.

Direktivets regler skal være implementeret senest den 17. juli 2022, og vi følger udviklingen tæt, herunder i forbindelse med høringsprocessen.

De foreslåede ændringer:

Automatiske varslinger

Der indføres automatiske varslingsmekanismer, hvor virksomheder, som må forvente at blive insolvente indenfor kort tid, automatisk, vil modtage varslinger fra myndigheder, herunder med henvisning til at søge råd og sparring gennem Early Warning-programmet og hos virksomhedens bank og revisor.

Varslingerne foreslås automatiseret ved hjælp af en machine learning-platform udviklet af Erhvervsstyrelsen, som skal trække på data fra offentlige myndigheder, for eksempel skattemyndigheder, Erhvervsstyrelsen og domstolene. Det foreslås, at de private aktører, som allerede på nuværende tidspunkt udbyder lignende overvågninger, ikke anvendes.

Forebyggende rekonstruktion

En nødlidende virksomhed kan påbegynde en forebyggende rekonstruktionsbehandling, inden virksomheden bliver insolvent, da en forebyggende rekonstruktion vil kunne indledes blot ved sandsynlighed for insolvens.

Dette er en ændring fra den nuværende retsstilling, hvor en nødlidende virksomhed først kan blive taget under rekonstruktionsbehandling, når insolvenskriteriet i konkurslovens § 17, stk. 2, er opfyldt, det vil sige, når virksomheden ikke kan opfylde sine forpligtelser, efterhånden som de forfalder, medmindre betalingsudygtigheden må antages blot at være forbigående. Med den foreslåede ændring kan en forebyggende rekonstruktionsbehandling indledes, før insolvensen er en realitet.

En forebyggende rekonstruktion kan indledes uden orientering af kreditorer og samarbejdsparter, som først vil blive orienteret, når virksomheden fremsætter et egentligt rekonstruktionsforslag. En forebyggende rekonstruktion vil ikke medføre, at virksomhedens kreditorer automatisk forhindres i at tvangsfuldbyrde deres krav, da en sådan beskyttelse er frivillig. Hvis beskyttelsen tilvælges, orienteres blandt andet kreditorer, og der udpeges da en rekonstruktør.

Under en forebyggende rekonstruktion kan nye kreditorer ikke få fortrinsstilling for gæld stiftet efter indledningen af den forebyggende rekonstruktion, medmindre der er udpeget en rekonstruktør, som samtykker til stiftelse af gælden. Tilsvarende skal en virksomhed under en forebyggende rekonstruktion heller ikke tage stilling til, om en gensidigt bebyrdende aftale videreføres, men udpeges en rekonstruktør, kan en aftale videreføres med samtykke fra rekonstruktøren, hvilket vil udløse fortrinsstilling til kreditorens krav.

Uanset om der udpeges en rekonstruktør eller ej, kan virksomheden fremsætte et rekonstruktionsforslag. Når der fremsættes et rekonstruktionsforslag, vil kreditorer og samarbejdsparter blive orienteret og indkaldt til møde til afstemning om forslaget.

Efter de nugældende regler skal et rekonstruktionsforslag indeholde en virksomhedsoverdragelse og/eller en tvangsakkord. Som noget nyt og tiltrængt indføres der som nævnt mulighed for at gennemføre andre tiltag, der er egnet til at afværge virksomhedens insolvens.

Et af disse andre tiltag kan være en tvangsakkord, som indeholder en samtidig nedsættelse og forhøjelse af selskabskapitalen, hvorved der udover en akkordering af gælden også kommer nye ejere, som indskyder midler i virksomheden. Den foreslåede regel medfører, at der vil kunne laves en rekonstruktion i den eksisterende selskabsretlige skal, hvorefter der ikke nødvendigvis skal laves komplicerede virksomhedsoverdragelsesaftaler, herunder af blandt andet medarbejdere, lejemål, forretningskritiske aftaler, og hvor man samtidig kan bevare de betydelige skatteaktiver, som der ofte er i nødlidende virksomheder, og som oftest går tabt under en rekonstruktion eller konkurs.

Den foreslåede regel skal gælde såvel under en forebyggende rekonstruktion som under en almindelig rekonstruktion. Konkursrådet har med denne foreslåede regel åbnet mulighed for en særdeles smidig rekonstruktionsproces, som kan være meget praktisk anvendelig.

Ændrede afstemningsregler for store virksomheder

Et rekonstruktionsforslag i større virksomheder (eller i mindre virksomheder, hvis virksomheden anmoder om det) skal undergives nye afstemningsregler, som indebærer, at der stemmes i afstemningsklasser, og at en afstemning ikke nødvendigvis kan tvinges igennem af en type af kreditorer, som ellers ville have haft stemmemajoritet efter de nugældende regler.

Større virksomheder defineres som virksomheder, der på tidspunktet for rekonstruktionsforslagets fremsættelse overskrider to ud af tre af følgende grænseværdier 1) balancesum over DKK 156 mio., 2) nettoomsætning over DKK 313 mio., og 3) mere end 250 heltidsansatte medarbejdere.

Der er tale om et brud med de nugældende regler om afstemninger i konkursloven, hvor der blandt de berørte kreditorer som hovedregel skal stemmes efter beløb, og hvor et rekonstruktionsforslag er vedtaget, medmindre flertallet af kreditorer efter beløb stemmer imod forslaget.

Konkursrådet er kritisk overfor forslaget, som kommenteres som "betænkeligt". Baggrunden er, at det medfører en risiko for, at en rekonstruktion forhindres af grupper af kreditorer, som ikke udgør en majoritet af de berørte kreditorer opgjort efter størrelsen af tilgodehavender mod virksomheden, og hvor kreditormajoriteten efter beløb ellers støttede forslaget. Der vil omvendt også være en risiko for, at en minoritet af kreditorer opgjort efter beløb vil kunne gennemtvinge en rekonstruktion (eksempelvis en tvangsakkord) på trods af modstand fra et flertal af kreditorer opgjort efter beløb, såfremt minoriteten kontrollerer flest afstemningsklasser.

Der foreslås alene mindre ændringer for virksomheder, som ikke overskrider de ovennævnte tærskelværdier ("SMV'er"), hvor afstemninger om rekonstruktionsforslag som hovedregel skal gennemføres efter de nugældende regler, medmindre virksomheden anmoder om, at der foretages afstemning i afstemningsklasser. Da virksomhederne selv kan tilvælge afstemning i afstemningsklasser, medfører denne valgfrihed de samme risici for hovedkreditorerne, som er skitseret i det foregående afsnit.

Virksomhedspant berøres ikke af en forebyggende rekonstruktion

Konkursrådet foreslår, at virksomhedspanter ikke berøres af indledningen af en forebyggende rekonstruktion, det vil sige, at virksomheden fortsat vil have adgang til at udskille aktiver fra virksomhedspantet som led i regelmæssig drift, og virksomhedspantet vil fortsat efter indledningen af den forebyggende rekonstruktion omfatte aktiver, som virksomheden erhverver under den forebyggende rekonstruktion.

En virksomhedspanthaver må fortsat forventes at få en afgørende rolle i en rekonstruktion, uanset om denne forløber som en forebyggende rekonstruktion eller som en rekonstruktion efter de nugældende regler, idet der fortsat typisk vil være en adgang for virksomhedspanthaver til at opsige det sikrede engagement og træde til sit virksomhedspant.