Når opfyldelsen af mindstekrav bliver lidt for dynamisk

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. marts 2023, Holmris B8 A/S mod Aalborg Universitet.

Kort om sagen

Aalborg Universitet ("AAU") havde etableret et dynamisk indkøbssystem til brug for indkøb af inventar mv. til driften af universitetet. I august 2022 iværksatte AAU et miniudbud af et indkøb af møbler med tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvor begge underkriterier vægtede 50 %. I miniudbudsbetingelserne var der også fastsat en række mindstekrav, herunder til møblernes egenskaber og dimensionering. 

Holmris B8 A/S ("Holmris") og Paustian2gether ApS ("P2G") gav begge tilbud og fik henholdsvis en evaluering på 8,11 og 9,88 point. Differencen skyldtes alene prisen, idet P2G's samlede pris lød på ca. 4,8 mio. kr., hvorimod Holmris' samlede pris lød på næsten 5,7 mio. kr. På den baggrund tildelte AAU kontrakten til P2G, som leverede møblerne i januar 2023 inden studiestart. 

Holmris søgte aktindsigt i P2G's tilbud og gjorde i klagesagen blandt andet gældende, at der var 15 produkter i tilbudslisten, som ikke opfyldte mindstekravene. Eksempelvis var der en fravigelse på 3,5 cm i diameter ved en lampeskærm, og en telefonboks var 2 cm for høj. Derudover påstod Holmris, at AAU havde fastsat et uegnet mindstekrav. 

AAU erkendte under sagen, at P2G's tilbud ikke opfyldte mindstekravene for så vidt angik de to nævnte fravigelser, men fandt derudover også efter en nærmere gennemgang, at Holmris' eget tilbud heller ikke var konditionsmæssigt. 

Klagenævnet for Udbuds kendelse 

Da AAU allerede havde erkendt overtrædelsen i forhold til de to mindstekrav og havde erkendt, at tildelingen skulle annulleres, valgte Klagenævnet ikke at tage stilling til Holmris' øvrige påståede overtrædelser, men annullerede tildelingen på baggrund af de erkendte overtrædelser. 

Da miniudbuddet skete på baggrund af et dynamisk indkøbssystem, skulle ukonditionsmæssigheden føre til, at kontrakten blev erklæret for uden virkning, allerede fordi AAU ikke havde afholdt en - frivillig - standstill-periode ved tildelingen. Eftersom dette dog alene kan ske fremadrettet - og da P2G allerede havde opfyldt kontrakten endeligt - var Klagenævnet ikke i stand til at erklære kontrakten for uden virkning, og måtte i stedet fastsætte en økonomisk sanktion, som blev udmålt til 190.000 kr. 

Vores bemærkninger  

Kendelsen er særligt interessant, da det er en af få kendelser vedrørende dynamiske indkøbssystemer og den første kendelse, der behandler uden virkning-sanktionen i forbindelse med sådanne systemer. Ved dynamiske indkøbssystemer skal ordregivere således være særligt opmærksomme på, at såfremt man vælger ikke at afholde en frivillig standstill-periode efter miniudbud, vil tildeling til en ukonditionsmæssig tilbudsgiver typisk føre til uden virkning. 

Kendelsen er desuden endnu et godt eksempel på, at man som ordregiver skal være påpasselig med at stille mindstekrav, da Klagenævnet fastslog overtrædelsen allerede på baggrund af forholdsvist bagatelagtige overtrædelser, hvor få centimeter på enkelte møbler endte med at få afgørende betydning. Som ordregiver bør man kun opstille mindstekrav, som man betragter som ufravigelige krav, og vælger man at opstille et mindstekrav, skal man huske at kontrollere det inden tildelingen og håndhæve det efterfølgende – i modsat fald risikerer man at få klager om ukonditionsmæssighed eller ændringer af grundlæggende elementer. 

Kendelsen er også et illustrativt eksempel på Klagenævnets sanktionsfastsættelse. Den økonomiske sanktion udgjorde her 190.000 kr., svarende til ca. 4 % af kontraktens værdi, hvilket må ses i sammenhæng med kontraktens begrænsede værdi og den omstændighed, at der trods alt var gennemført et udbud. 

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. marts 2023.