Ny vejledning om konkurrencefremmende tiltag i udbud af affaldsforbrænding

Baggrund

Folketinget indgik den 16. juni 2020 en bred politisk aftale om 'Klimaplan for en grøn affaldssektor og cirkulært økonomi', hvori man blandt andet ville fjerne kommunernes ret til - efter in-house reglen - at få behandlet forbrændingsegnet husholdningsaffald på forbrændingsanlæg, som er helt eller delvist ejet af kommunen selv. Indholdet af denne politiske aftale blev vedtaget lovgivningsmæssigt i 2023 med en ændring af miljøbeskyttelsesloven. Herefter er det efter miljøbeskyttelseslovens § 45 e nu hovedreglen, at alle kommuner (herunder de kommunalt ejede forsyningsselskaber) skal have udbudt opgaven om behandling af forbrændingsegnet affald og indgået kontrakt herom med virkning senest fra den 1. juli 2025.

Som en del af den nye lovgivning blev det også fastsat, at Forsyningstilsynet skulle udarbejde konkurrencefremmende tiltag og en vejledning til kommunerne. Herudover skal Forsyningstilsynet føre det efterfølgende tilsyn med, at kommunerne overholder reglerne.

Det er med afsæt heri, at Forsyningstilsynet nu har udarbejdet vejledningen om konkurrencefremmende tiltag.

Vejledningens indhold

Forsyningstilsynet fastsætter syv konkurrencefremmende tiltag, og vejledningen indeholder en beskrivelse af indholdet af tiltagene og hvornår i udbudsprocessen, kommunerne bør bruge dem. Derudover indeholder vejledningen også en række anbefalinger til, hvordan Forsyningstilsynet mener, at kommuner kan fremme konkurrencen om opgaverne om behandling af forbrændingsegnet affald, og vejledningen indeholder løbende henvisninger til relevante vejledninger om udbud fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Forsyningstilsynet har i den forbindelse især fokus på brugen af markedsdialog i udbudsprocessen. Til sidst indeholder vejledningen også et afsnit om Forsyningstilsynets tilsyn med kommunernes overholdelse af det nye regelsæt. 

Konkurrencefremmende tiltag

Det helt centrale i vejledningen er Forsyningstilsynets syv konkurrencefremmende tiltag, som Forsyningstilsynet har kategoriset som følger:

1. Interessekonflikter
2. Markedsdialog
3. Affaldsmængder
4. Kontraktlængder
5. Transport
6. Miljø og klima
7. Øvrige krav og kriterier (en positivliste med de krav og evalueringskriterier, som Forsyningstilsynet vurderer, frit kan stilles uden forudgående inddragelse i markedsdialog og uden indberetning til Forsyningstilsynet)

Fælles for de konkurrencefremmende tiltag er, at der opstilles en række retningslinjer for kommunernes udbud, som kommunerne bør følge, medmindre en afvigelse fra tiltagene sagligt kan begrundes. Tiltagene er for nuværende ikke obligatoriske for kommunerne at følge, men afvigelser fra tiltagene skal indberettes til Forsyningstilsynet med en saglig begrundelse for afvigelsen. Tiltagene er dermed grundlæggende er baseret på et 'følg eller forklar'-princip.

De konkurrencefremmende tiltag, der vedrører interessekonflikter og markedsdialog, vedrører selve udbudsprocessen. De resterende tiltag stiller derimod også visse krav til, hvordan ordregiverne bør udarbejde kontraktgrundlaget. 

Til illustration beskrives kort indholdet af ét af de syv konkurrencefremmende tiltag:

Eksempel: Affaldsmængder

Kommunerne bør dele udbuddet op i delkontrakter à maksimalt 20.000 tons affald per år. Det bør ligeledes være muligt at have mere end én vinder af udbuddet. Forsyningstilsynet angiver i den forbindelse, at en højere affaldsmængde end 20.000 ton kan anvendes, såfremt markedsdialogen viser, at dette kan øge konkurrencen eller ikke reducerer konkurrencen. Såfremt kommunen udbyder delkontrakter med en højere affaldsmængde end 20.000 ton per år, vil dette være en afvigelse fra det konkurrencefremmende tiltag, som skal indberettes. 

Forsyningstilsynets håndhævelsesmuligheder

Vejledningen indeholder også et afsnit om Forsyningstilsynets tilsyn med kommunernes overholdelse af de konkurrencefremmende tiltag. 

For udbud, hvor de konkurrencefremmende tiltag er blevet fraveget, og dette ikke er indberettet, kan Forsyningstilsynet meddele den pågældende kommune påbud om indberetning.

Efter miljøbeskyttelseslovens § 45 g, stk. 2, har Forsyningstilsynet mulighed for at udstede påbud til kommuner om at bringe en kontrakt om behandling af forbrændingsegnet affald til ophør, når: 

1. kommunen ikke har fulgt de konkurrencefremmende tiltag, og 
2. ikke har indberettet en saglig begrundelse for at afvige fra de konkurrencefremmende tiltag, samt
3. aftalen er indgået med et affaldsforbrændingsanlæg, som kommunen ejer helt eller delvist

Det betyder også, at Forsyningstilsynet for nuværende ikke har kompetence til at udstede et påbud til en kommune om at bringe en kontrakt til ophør i andre tilfælde, end hvor kontrakten er tildelt et anlæg, som kommunen selv ejer – eller i øvrigt har andre håndhævelsesmuligheder ved kommunernes manglende overholdelse af de konkurrencefremmende tiltag. 

Vores bemærkninger

Selvom vejledningens anvendelsesområde kun omfatter en meget specifik type udbud, er vejledningen dog alligevel vigtig for de aktører – på begge sider af bordet – der er aktive i affaldssektoren. Vejledningen udstikker nogle retningslinjer og pligter, som både ordregivere og tilbudsgivere med fordel kan orientere sig i, så man ved, hvad man skal være opmærksom på ved udformningen af udbuddene, og hvad der kan forventes fremadrettet.  

Forsyningstilsynet har til hensigt løbende at opdatere vejledningen og forbedre de konkurrencefremmende tiltag på baggrund af udviklingen i markedet, herunder de indberetninger og henvendelser, som Forsyningstilsynet kommer til at modtage fra kommunerne. Samtidig oplyser Forsyningstilsynet, at det vil offentliggøre afgørelser om, hvorvidt kommunernes begrundede årsager til at fravige en eller flere af de konkurrencefremmende tiltag vurderes at være saglige eller ikke saglige. Det bliver derfor spændende at følge udviklingen på området, samt hvorvidt dette er noget, som vil blive udbredt til andre typer udbud på sigt. 

Samtidig kan det også bemærkes, at ændringen af miljøbeskyttelsesloven ikke giver Forsyningstilsynet kompetence til at påse kommunernes overholdelse af udbudsreglerne. Ligesom kommunernes eventuelle tilsidesættelse af de konkurrencefremmende tiltag ikke i sig selv udgør en overtrædelse af udbudsreglerne.

Læs Forsyningstilsynets vejledning om konkurrencefremmende tiltag til brug for udbud af affaldsforbrænding af 15. maj 2024.

Siden offentliggørelsen af vejledningen har Forsyningstilsynet opdateret deres hjemmeside med svar på ofte stillede spørgsmål, som kan findes her: Svar på ofte stillede spørgsmål af 31. maj 2024.