Krav om tekniske standarder – hvad skal man være opmærksom på?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 17. januar 2023, Fitness Engros A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse.

Kort om sagen
I september 2022 offentliggjorde Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (FMI) et offentligt udbud for en rammeaftale om indkøb og vedligeholdelse af træningsudstyr til Forsvaret. Udbudsmaterialet indeholdt en beskrivelse af det nødvendige træningsudstyr samt de tekniske specifikationer, som udstyret skulle opfylde. Disse specifikationer var baseret på en privatretlig teknisk standard udarbejdet af det internationale idrætsforbund for vægtløftning: International Weightlifting Federation (IWF).

Det var et mindstekrav i udbudsmaterialet, at tilbudsgivers udstyr skulle være certificeret af IWF – eller alternativt, at tilbudsgiver kunne dokumentere, at det tilbudte udstyr kunne opfylde en tilsvarende standard. Det var dog ikke oplyst, hvilken form eller hvilket indhold dokumentationen skulle have, og FMI uddybede det heller ikke, da der blev stillet et spørgsmål herom fra en tilbudsgiver under udbudsprocessen.

Fitness Engros A/S var iblandt de tilbudsgivere, der afgav tilbud inden tilbudsfristens udløb. Fitness Engros medsendte i første omgang en erklæring fra producenten af det tilbudte udstyr, hvoraf det fremgik, at udstyret levede op til IWF's standarder. FMI meddelte imidlertid, at erklæringen ikke udgjorde tilstrækkelig dokumentation, og anmodede om yderligere dokumentation, eksempelvis i form af et certifikat eller en kontrolrapport fra en uafhængig tredjepart. Fitness Engros indsendte herefter en revisorerklæring, som ligeledes bekræftede, at de tilbudte produkter havde samme specifikationer, som var fastsat i IWF's standard. FMI afviste også denne erklæring som utilstrækkelig med henvisning til, at der var tale om en ren "skrivebordserklæring", og at der ikke var foretaget en egentlig test af de tilbudte produkter.

Efter yderligere korrespondance imellem Fitness Engros og FMI valgte FMI at afvise Fitness Engros' tilbud som ukonditionsmæssigt. Fitness Engros klagede herefter til Klagenævnet for Udbud.

Klagen blev indgivet med afsæt i flere forhold, herunder:

• At udbudslovens § 41 ikke indeholder hjemmel til at kræve opfyldelse af en privatretlig standard
• At klagers tilbud ikke kunne afvises på grundlag af, at IWF-standarden ikke var opfyldt, idet Fitness Engros havde dokumenteret, at de tilbudte produkter opfyldte de tekniske krav i IWF-standarden
• At det var uklart, hvilket indhold af IWF-standarden, der skulle opfyldes, og hvordan dette i givet fald skulle dokumenteres.

Under sagen kom det desuden frem, at kun én europæisk producent havde indgået licensaftale med IWF, og at dette netop var FMI's eksisterende leverandør. Fitness Engros gjorde derfor også gældende, at de ovenfor nævnte forhold gav den eksisterende leverandør en utilbørlig konkurrencemæssig fordel.

Klagenævnet for Udbuds kendelse
Klagenævnet fastslog først og fremmest, at der kun findes tre europæiske, to internationale, og én dansk standardiseringsorganisation, som kan fastsætte tekniske standarder efter udbudsdirektivets bilag VII. Efter Klagenævnets opfattelse giver udbudslovens § 41, stk. 1, nr. 2, alene mulighed for at henvise til standarder fastsat af én af disse organisationer. Idet IWF ikke er én af de internationale, europæiske eller nationale standardiseringsorganisationer, udgjorde IWF-certifikatet ikke en standard, der kunne henvises til.

Det næste spørgsmål var, hvilke krav der ifølge udbudsmaterialet kunne stilles til dokumentation for, at udstyret opfyldte en "tilsvarende" standard. På baggrund af, hvordan kravet var formuleret, fandt Klagenævnet, at ordregiver alene kunne lægge vægt på, om de tilbudte produkter opfyldte de materielle/kvalitative tekniske specifikationer, som fulgte af IWF-standarden. Derimod kunne der ikke udledes et krav om, at produkterne var blevet testet i overensstemmelse med den fremgangsmåde, som IWF benytter i deres certificeringsordning. Klagenævnet fandt derfor, at FMI ikke havde været berettiget til at afvise Fitness Engros' erklæringer.

Endelig fandt Klagenævnet, at det ikke havde fremstået klart for tilbudsgiverne, hvad der kunne anses for tilstrækkelig dokumentation for en tilsvarende opfyldelse af IWF-standarden – særligt fordi FMI havde afvist at anerkende producentens egne produktinformationer og den fremsendte revisorerklæring, uanset at det ikke var oplyst i udbudsmaterialet, at sådan dokumentation ville blive anset som utilstrækkelig. Derfor fandt Klagenævnet, at der var sket en forskelsbehandling mellem de tilbudsgivere, der havde betalt for IWF-certifikatet og de, der ikke havde.

På grund af denne sidste uklarhed fandt Klagenævnet, at udbudsmaterialet ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildeling. Klagen var indgivet umiddelbart efter, at FMI havde afvist Fitness Engros, og der var derfor endnu ikke sket nogen tildeling. Med Klagenævnets klare såkaldte fumus-kendelse blev udbuddet efterfølgende annulleret af FMI.

Vores bemærkninger
Kendelsen er illustrativ i forhold til de problemstillinger, der knytter sig til brugen af tekniske standarder. Først og fremmest viser kendelsen, at muligheden for at henvise til tekniske standarder er meget begrænset og reelt kun omfatter standarder fastsat af ganske få officielle organisationer.

Hvis man derfor alligevel (evt. til dels) ønsker at basere sin kravspecifikation på en standard, som altså ikke er fastsat af én af disse organisationer, vil man som udgangspunkt være nødt til at beskrive de tekniske krav, der fremgår af den pågældende standard, direkte i selve udbudsmaterialet - typisk i kravspecifikationen eller ydelsesbeskrivelsen. I den konkrete kendelse udtalte Klagenævnet faktisk, at IWF-standarden ikke i sig selv kunne anses for at være udtryk for usaglige krav – og at ordregiver ifølge fast praksis har et "meget betydeligt skøn" til at fastlægge kravene til den udbudte kontrakt. Derfor havde det formentlig været uproblematisk, hvis FMI havde beskrevet indholdet af IWF-standardens materielle og processuelle krav direkte i sin kravspecifikation i udbudsmaterialet; også fordi flere producenter tilsyneladende sagtens kunne opfylde disse specifikationer, men 'bare' ikke havde en 'IWF-certificering' herpå.

Det større problem i sagen var dog, at udbudsmaterialet fra FMI ikke var tilstrækkeligt klart i forhold til tilbudsgivernes afleverings- eller dokumentationsforpligtelser. Vil man som ordregiver stille krav om, at tilbud skal leve op til en bestemt standard "eller lignende" eller være af "tilsvarende" kvalitet, er det derfor vigtigt at gøre sig grundige overvejelser omkring, hvordan dette kan dokumenteres – i modsat fald bærer man som ordregiver risikoen for uklarhed i udbudsmaterialet, hvilket i værste fald kan føre til, at udbuddet må annulleres.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse fra den 17. januar 2023.