Konkurrencerådet kommer med en sjælden afgørelse om kartelfacilitering

Kort om sagens baggrund

Sagen udspringer af et større sagskompleks, hvor flere selvstændige diskoteker, natklubber, barer og pubber, der opererede under det fælles kædeselskab NOX Network ApS ("NOX"), overtrådte konkurrencelovens § 6. Overtrædelsen bestod i, at diskotekerne som led i oprettelsen af NOX indgik en horisontal aftale om ikke at måtte åbne diskoteker i hinandens byer eller inden for en radius af 20 kilometer fra hinanden. Sagen blev afsluttet ved, at Konkurrencerådet vedtog udenretlige bødeforlæg, hvor diskotekerne erkendte at have overtrådt konkurrenceloven.

Repræsentanter fra rådgivningsvirksomheden ECIT Account A/S ("ECIT"), der dermed ikke var et diskotek eller lignende, var i bestyrelsen i NOX og deltog efter Konkurrencerådets opfattelse aktivt i at gennemføre foranstaltninger i forbindelse med markedsdelingen, herunder ved at udforme markedsdelingsaftalen og integrere den som vilkår i aftalegrundlaget samt ved at opsætte og deltage aktivt på møder, hvor markedsdelingen var omdrejningspunktet.

Spørgsmålet i nærværende sag var således, hvorvidt ECIT kunne anses som værende medansvarlig for markedsdelingen.

Konkurrencerådets afgørelse

Konkurrencerådet fastslog i sin afgørelse, at en virksomhed kan være medansvarlig for en samlet overtrædelse bestående af en konkurrencebegrænsende aftale, selvom virksomheden ikke selv er aktiv på det marked, hvor konkurrencebegrænsningen finder sted. 

Konkurrencerådet udtalte – med afsæt i EU-praksis – at tre kumulative betingelser skal være opfyldt, for at en virksomhed kan gøres ansvarlig for sin deltagelse i en samlet overtrædelse:

1. Virksomhedens egen adfærd skal udgøre et bidrag til det fælles mål, deltagerne som helhed har forfulgt.
2. Virksomheden skal have haft til hensigt ved denne adfærd at bidrage til det fælles mål, deltagerne som helhed har forfulgt.
3. Virksomheden skal have haft kendskab til de konkrete handlinger, som de øvrige virksomheder har planlagt eller foretaget med det samme mål for øje, eller virksomheden skal med rimelighed have kunne forudset det og været indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko.

Konkurrencerådet anførte indledningsvist, at en virksomhed kan være ansvarlig, uanset om de indtager en aktiv eller passiv rolle i kartelfaciliteringen. En passiv rolle kan eksempelvis være deltagelse i møder, hvor konkurrencebegrænsende aftaler bliver indgået, uden at virksomheden klart tager offentlig afstand herfra eller gør de administrative myndigheder opmærksom på overtrædelsen. Dette svarer til retsstillingen inden for brancheorganisationer, hvor en virksomhed kan blive dømt for eksempelvis ulovlig informationsudveksling eller kartelsamarbejde, såfremt virksomheden ikke aktivt tager afstand fra en ulovlig adfærd eller informationsudveksling på et møde i regi af brancheforeningen. En aktiv rolle kan eksempelvis være, hvis virksomheden har organiseret møder, deltaget aktivt i møder, for eksempel ved at være mødeleder, truffet beslutninger eller givet kartelmedlemmerne instruks om, hvordan kartellet skal drives, for eksempel ved at udfærdige regelsæt eller indsamle og levere oplysninger til kartellet. Hvis virksomheden har en aktiv og central rolle i kartellet, har dette en indvirkning på overtrædelsens rækkevidde og grovhed og dermed bødens størrelse. 

Konkurrencerådet fandt, at første betingelse vedrørende bidraget til gennemførelsen af markedsdelingen var opfyldt gennem ECIT's aktive og centrale rolle i overtrædelsen. Dette baserede sig først og fremmest på ECIT's rolle i NOX-bestyrelsen. Konkurrencerådet bemærkede, at ECIT besad bestyrelsesposter, var medstifter af NOX og var medejer med de samme rettigheder og forpligtelser som de øvrige anpartshavere i NOX. Konkurrencerådet fandt, at ECIT via sin plads i NOX-bestyrelsen havde indflydelse på markedsdelingen og benyttede sin position til at opfordre medlemmerne til at overholde markedsdelingen. For det andet blev der lagt vægt på, at ECIT aktivt organiserede og deltog i bestyrelsesmøder i NOX samt andre NOX-møder, hvor markedsdelingen blev diskuteret. Konkurrencerådet fandt det desuden bevist, at ECIT var ansvarlig for udarbejdelse og revision af aftalegrundlaget, inklusiv vilkåret om markedsdeling, således at ECIT spillede en aktiv rolle i at klarlægge markedsdelingens rækkevidde og sikre, at diskotekerne overholdt aftalen korrekt.

Konkurrencerådet fandt desuden, at anden betingelse vedrørende hensigten til at bidrage til de fælles mål med markedsdelingen var opfyldt. Konkurrencerådet vurderede, at det burde have været åbenlyst for ECIT, at diskotekerne koordinerede en markedsdeling, og at NOX-bestyrelsen støttede denne praksis. På trods af denne viden valgte ECIT ikke at tage offentlig afstand fra markedsdelingen eller at angive kartellet til konkurrencemyndighederne. Tværtimod spillede ECIT en aktiv og centrale rolle i overtrædelsen. ECIT's hensigt kom løbende til udtryk i hele overtrædelsens periode, herunder ved at udforme aftalegrundlaget og ved at deltage i bestyrelsesmøder i NOX og i NOX-møder, hvor markedsdelingen var omdrejningspunktet. 

Konkurrencerådet fandt endelig, at også den tredje betingelse vedrørende kendskab til markedsdelingen var opfyldt. Konkurrencerådet lagde vægt på den nære forbindelse mellem ECIT og NOX, herunder ECIT's rolle i NOX-bestyrelsen og ECIT's aktive og centrale rolle i henholdsvis etableringen og implementeringen af markedsdelingen, og konkluderede på den baggrund, at ECIT havde fuldt kendskab til markedsdelingen i hele perioden for overtrædelsen. Konkurrencerådet fremhævede desuden ECIT's bidrag til organiseringen af møder om markedsdelingen og udformningen af aftalegrundlaget. ECIT kunne ifølge Konkurrencerådet dermed ikke undgå at være informeret om markedsdelingen. 

Konkurrencerådet understregede, at det var uden betydning, om ECIT var af den opfattelse, at adfærden var lovlig. Konkurrencerådet bemærkede hertil, at en virksomhed altid skal sikre sig, at den overholder gældende lovgivning. 

Vores bemærkninger

Konkurrencerådets afgørelse giver et sjældent indblik i rammerne for kartelfacilitering, hvilket er en særegen overtrædelse, der ikke har været prøvet mange gange. Afgørelsen fastslår, at selvom en virksomhed ikke er aktiv på det marked, hvor konkurrencebegrænsningen finder sted, så kan virksomheden godt blive medansvarlig for overtrædelsen.

Dette gælder både en aktiv og passiv rolle i kartelfaciliteringen. Begge kan således medføre, at en virksomhed optræder som kartelfacilitator. Det er dermed ikke nødvendigt, at en virksomhed er initiativtager eller på anden måde har en fremtrædende rolle, førend virksomheden kan blive impliceret i kartelfacilitering. For at en virksomhed ikke risikerer at blive impliceret, skal virksomheden tage offentlig afstand fra den konkurrencebegrænsende adfærd eller gøre de administrative myndigheder opmærksom på overtrædelsen.

Konkurrencerådets afgørelse tager afsæt i den sparsomme praksis om den sjældne og særegne overtrædelse, der er kartelfacilitering, og som har udviklet sig i EU-regi, herunder navnlig EU-dommen AC-Treuhand II, hvori EU-Domstolen pålagde en virksomhed medansvar for at have spillet en aktiv og central rolle i gennemførelsen af en række karteller. Konkurrencerådet har brugt dommen til at udlede de ovenstående kriterier, der nu (også) entydigt danner de nationale rammer for vurderingen af, om en virksomhed har foretaget kartelfacilitering.

Konkurrencerådet har oplyst at ville indbringe sagen for domstolene med henblik på en bøde, som det er proceduren efter indførelsen af ECN+-direktivet.