Klagenævnet uddyber mulighed for indhentelse af supplerende oplysninger

I en kendelse af 5. februar 2015 slår Klagenævnet for Udbud fast, at ordregiver har et vidt skøn i forbindelse med sin tilbudsevaluering, som klagenævnet sjældent tilsidesætter. Endvidere tager kendelsen stilling til en ordregivers mulighed for at indhente supplerende oplysninger og samt i den forbindelse sikring af ligebehandling af udenlandske og nationale tilbudsgivere.

Faktum
Region Syddanmark havde ved et offentligt udbud på 4 geografisk opdelte delaftaler og med en varighed på 10 år udbudt levering af ambulancetjeneste, præhospitale støtteenheder og liggende sygetransport i regionen. Værdien for opgaven var anslået til 5,6 mia. kr. ekskl. moms.

Falck Danmark A/S (som var regionens hidtidige leverandør) og BIOS Ambulance Services Danmark A/S (herefter BIOS) bød begge på alle fire delaftaler. En tredje tilbudsgiver, et konsortium, afgav alene tilbud på den ene delaftale.

For at deltage i udbuddet skulle tilbudsgiverne oplyse mindst én reference vedrørende udførelse af ambulancetjeneste med en varighed på minimum 4 år og med en årlig værdi på mindst 15 mio. kr. Som dokumentation for referencen skulle der fremlægges en kundeattest om, at arbejdet var udført tilfredsstillende og i det anførte omfang.

Efter tilbudsfristen indhentede Region Syddanmark supplerende oplysninger hos BIOS og konsortiet om omsætningen på deres referencer samt hos BIOS omkring kundens identitet.

Region Syddanmark valgte at tildele den ene delaftale til konsortiet og de tre andre delaftaler til BIOS.

Falck Danmark klagede herover den 4. september 2014 og nedlagde i den forbindelse 25 påstande. Den 26. september 2014 besluttede Klagenævnet for Udbud, at klagen ikke skulle tillægges opsættende virkning, da betingelserne om uopsættelighed og interesseafvejning ikke var opfyldt.

Falck Danmark fastholdt dog klagen og 16 af sine påstande. De første 12 påstande vedrørte, at Region Syddanmark havde handlet i strid med de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved at have foretaget en åbenbar urigtig bedømmelse af Falck Danmarks tilbud i forhold til opfyldelse af en række kriterier.

Endvidere påstod Falck Danmark, at Region Syddanmark havde handlet i strid med principperne ved at have indhentet de yderligere oplysninger om identitet og nettoomsætning hos referencekunder og ved ikke at have afvist BIOS' og konsortiets tilbud som ukonditionsmæssige. Endvidere gjorde Falck Danmark gældende, at den ene kundeattest ikke opfyldte udbudsbetingelsernes mindstekrav, da det var uklart hvilken referencekunde, der blev påberåbt, og om kontrakten hermed opfyldte krav til varighed og omsætning.

Slutteligt skulle Klagenævnet for Udbud annullere Region Syddanmarks tildelingsbeslutninger.

Klagenævnet for Udbud
Klagenævnet indledte sin udtalelse med at fastslå, at efter fast retspraksis og klagenævnspraksis, kan klagenævnet alene tilsidesætte ordregivers skøn, hvis "ordregiver åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder for ordregiverens evalueringstekniske skøn eller har handlet usagligt. Klagenævnet erstatter herved ikke ordregiverens skøn med sit eget."

Klagenævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte Region Syddanmarks skøn, ligesom regionen heller ikke åbenbart havde overskredet dennes vide skøn, som tilkommer en ordregiver ved tilbudsevaluering. Ej heller var bedømmelsen eller pointtildelingen åbenbart urigtigt eller usaglig.

Klagenævnet bemærkede endvidere, at klagenævnet alene kan tage stilling til de påstande, der er nedlagt under sagen, og derfor ikke kan tage stilling til anbringender, som de nedlagte påstande ikke vedrører. Derudover bemærkede klagenævnet, at risikoen for uklarheder i Falck Danmarks besvarelse alene påhviler Falck Danmark som tilbudsgiver.

I forhold til anden del af Falck Danmarks påstande, udtalte Klagenævnet for Udbud, at der ikke var grundlag for at anse Region Syddanmark for "berettiget – endsige forpligtet – til at afvise at anerkende" referencekunden. I forlængelse heraf udtalte klagenævnet, at "ordregivere som Region Syddanmark for at sikre ligebehandling af tilbudsgiverne må acceptere, at tilbudsgivere, der opererer i andre medlemslande, hvor de retlige rammer er anderledes end i Danmark, ikke nødvendigvis kan indlevere oplysninger af nøjagtigt samme indhold og karakter som danske tilbudsgivere."

Dog udtalte Klagenævnet for Udbud derudover, at da det var overflødigt at indhente oplysning om identiteten af referencekunden, udgjorde det ikke ulovlig forskelsbehandling i forhold til de øvrige tilbudsgivere.

Derimod mente klagenævnet, at der i både BIOS' og konsortiets tilbud var en sådan uklarhed om, hvilke år den anførte nettoomsætning vedrørte, at det tidligere refererede minimumskrav kunne siges at være opfyldt. Spørgsmålet var derfor, om regionen havde været berettiget til at indhente yderligere oplysninger om nettoomsætning fra de to tilbudsgivere.

For at afklare dette, henviste Klagenævnet for Udbud til EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12 Manovas præmis 25 og 31 til 42.

Med henvisning hertil og da begge tilbudsgivere ved indgivelsen af tilbud havde anført referencer på og vedlagt kundeattester fra de to referencer, og da det dermed var klart hvilke kunder og kontrakter, der skulle afgives supplerende omsætningsoplysninger om. Regionens anmodninger vedrørte historiske omsætningsdata, som det var muligt at få verificeret. Dermed var der tale om oplysninger, "som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud. Region Syddanmark var følgelig berettiget til at indhente supplerende oplysninger om nettoomsætning som sket.Den omstændighed, at Responce og BIOS dermed fik en vis tidsmæssig fordel, er en følge af den af EU-Domstolen fastlagte adgang til inden for nærmere rammer at indhente supplerende oplysninger. Den tidsmæssige fordel udgør dermed ikke i sig selv en overtrædelse af udbudsreglerne som subsidiært anført af Falck."

Påstanden blev på den baggrund heller ikke taget til følge.

Derudover udtalte Klagenævnet for Udbud, at der ikke var nogen rimelig tvivl om, hvem det var, at BIOS påberåbte sig som referencekunde. Derfor var der ikke noget grundlag for, at Region Syddanmark skulle afvise at anerkende denne reference.

Spørgsmålet var derfor alene, om der efter indhentning af de supplerende oplysninger var opstået så meget tvivl om kundens identitet, at tilbuddet skulle have været afvist, eller som gjorde, at Region Syddanmark ikke lovlig kunne indgå kontrakt med BIOS.

Klagenævnet mente ikke, at der var "reel tvivl" om kundens identitet og en tilføjelse i rubrikken med kontaktoplysninger kunne ikke medføre en sådan tvivl om identiteten, at tilbuddet skulle have været afvist.

Endvidere fandt klagenævnet ikke grund til at betvivle, at omsætningen skulle være som oplyst. Derfor opfyldte referencen de stillede krav hertil. Der var derfor heller ikke skabt en sådan "betydelig tvivl om identiteten" om hverken kunde eller teknisk egnethed, at Region Syddanmark ikke lovligt kunne indgå kontrakt med BIOS. Påstand herom blev derfor heller ikke taget til følge.

Da der ikke var givet medhold i nogen af de 14 første påstande, blev påstanden om annullation heller ikke taget til følge, ligesom Falck Danmark blev pålagt at betale 75.000 kr. i sagsomkostninger.

Kommentar
Der var tale om en meget stor og omfattende sag, hvilket det faktum, at kendelsen alene var på 181 sider, er et udtryk for. Klagenævnet har på trods af det væsentlige omfang truffet afgørelse om sagen på få måneder.

Klagenævnet for Udbud har både ved afsigelse af denne kendelse samt ved kendelsen af 26. september 2014 om opsættende virkning været besat af 2 formænd og 2 sagkyndige.

Det har endvidere været en sag med meget politisk bevågenhed, og klagenævnet har derfor ved to afgørelser af 3. november 2014 taget stilling til nogle journalisters begæringer om aktindsigt i klagenævnets sag. Med nogle få begrænsninger blev der givet indsigt i begge parters processkrifter. Et hensyn til at undgå, at sagen skulle blevet procederet i medierne, kunne ikke begrunde undtagelse fra aktindsigt.

Muligvis af hensyn til sagens omfang og grundet interessen i sagen valgte Klagenævnet for Udbud samtidigt med sin afgørelse at udsende en pressemeddelelse om, at Region Syddanmark ikke havde overtrådt udbudsreglerne.

Det mest interessante ved sagen må være, at den giver et fortolkningsbidrag til en ordregivers håndtering af udenlandske tilbudsgivere.

Klagenævnet mener, at for at sikre ligebehandling af tilbudsgiverne, må der tages højde for, at andre medlemslande kan have andre retlige rammer end i Danmark, og at udenlandske tilbudsgivere derfor kan indlevere oplysninger med andet indhold og karakter end oplysninger fra danske tilbudsgiver. Dette kan der tages højde for.

Det gennemførte forløb kan rummes af § 12 i bekendtgørelsen om implementering af udbudsdirektivet om berigtigelse af formelle fejl i et tilbud, som regionen til overflod havde henvist til i udbudsbetingelsernes pkt. 1.10. Det afgørende er, at de supplerende oplysninger, som indhentes, er om forhold, der objektivt konstaterbart forelå ved tilbudsfristens udløb. Dette var tilfældet her, da det omhandlede tidligere omsætningstal. Som det fremgår ovenfor, valgte Klagenævnet endvidere, grundet Falck Danmarks anbringender med henvisning til EU-Domstolens praksis, at bemærke, at den tidsfordel, en tilbudsgiver i princippet har fået ved at få lov til at indgive supplerende oplysninger til tilbuddet, ikke i sig selv kan udgøre en overtrædelse af udbudsreglerne.

Klagenævnet vælger lidt overflødigt hertil at bemærke, at Falck Danmark i øvrigt ikke havde anmodet om forlængelse af tilbudsfristen i det pågældende udbud. At tilføjelsen må anses som overflødig skyldes, at selv hvis Falck Danmark havde anmodet om udsættelse, ville dette ikke ændre på adgangen til at indhente supplerende oplysninger i henhold til EU-Domstolens praksis. Klagenævnets tilføjelse om den manglende begæring om udsættelse skal derfor næppe ses som åbning fra klagenævnet gående på, at den tidsmæssige fordel i visse tilfælde alligevel kan være i strid med de udbudsretlige regler.

Udover ovennævnte er kendelsen en fastholdelse af praksis om, at Klagenævnet for Udbud kun sjældent tilsidesætter udbyderes faglige skøn, samt at en ordregiver har ret til at lade sin bedømmelse hvile på et skøn, som kan afvige fra andre ordregivers skøn af samme parametre. Klagenævnet ønsker alene at sikre, at ordregiver ikke har handlet usagligt - eller skønnet uforholdsmæssigt meget forkert.

Til tider kan begge parter finde det formålstjenstligt, at man allerede ved kendelsen om opsættende virkning ikke kun ser på, om betingelserne om uopsættelighed og interesseafvejning er opfyldt, men også vurderer, om klagen umiddelbart ser ud til at have noget på sig.

I denne sag anmodede Region Syddanmark, som indklaget, faktisk om, at klagenævnet udtalte sig om alle tre betingelserne for opsættende virkning med henvisning til den store politiske bevågenhed om sagen.

Dog vedrørte den indledende klage ikke mindre end 25 påstande, og henset til omfanget af sagen sammenholdt med den korte frist på 30 dage, fandt klagenævnet det i kendelsen af 26. september 2014 forståeligt nok ikke forsvarligt at udtale sig på et foreløbigt grundlag om, hvorvidt klagen havde noget på sig. Belært af dette og tidligere lignende sager kan man formentligt udlede, at hvis man som klager inderligt ønsker sig en afgørelse af selve fumus-spørgsmålet, bør man begrænse sig klage med begæring om opsættende virkning til de allermest væsentlige potentielle overtrædelser. Dette vil utvivlsomt øge chancen for, at klagenævnet kan nå at tage stilling til de materielle spørgsmål også frem for alene at tage stilling til det typisk ikke så komplicerede spørgsmål om uopsættelighed, som en klager desuden kun yderst sjældent får medhold i.

I forhold til de pålagte sagsomkostninger henviste klagenævnet til, at efter § 9, stk. 5, i bekendtgørelsen om Klagenævnet for Udbud, kan klagenævnet maksimalt pålægge en klager at betale 75.000 kr. som sagsomkostninger til den indklagede.

Muligheden for at fravige dette maksimumbeløb gælder efter § 9, stk. 6 alene, når klagenævnet i større sager pålægger den indklagede at betale klagers sagsomkostninger.

---