Klagenævnet for Udbud forholder sig til forskellen mellem offentlige kontrakter og rammeaftaler

Hedensted Kommune udbød den 11. maj 2020 en kontrakt om indsamling af kildesorteret affald i offentligt udbud. Kontrakten var 6-årig med mulighed for forlængelse i op til 2 år. Den anslåede værdi af kontrakten var 135 mio. kr.

Hedensted Kommune modtog i alt fire tilbud. Den 27. august 2020 fik Meldgaard Miljø A/S tildelt kontrakten. Godt to uger efter indgav Remondis A/S, som havde afgivet tilbud under udbuddet, en klage til Klagenævnet for Udbud.

Remondis’ påstande

Remondis nedlagde tre påstande, der kort fortalt gik ud på følgende:

1. At Hedensted Kommune havde handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet, da den udbudte kontrakt reelt var en rammeaftale
2. At kontraktperioden var for lang, da rammeaftaler som det klare udgangspunkt højst må have en løbetid på 4 år
3. At udbuddet som følge af disse overtrædelser af udbudsreglerne skulle annulleres.

I det følgende ser vi alene på den første påstand.

Remondis’ anbringender

Til støtte for påstanden om, at den udbudte kontrakt reelt var en rammeaftale, gjorde Remodis især følgende gældende:

• At indsamling af dagrenovation er en standardiseret tjenesteydelse, og at leverandøren ikke var garanteret en mindsteomsætning. Selvom udbudsmaterialet indeholdt oplysninger om det forventede aftalevolumen, var disse ikke bindende for Hedensted Kommune, som derfor stod frit i forhold til omfanget af ydelser, som kontrakten kunne omfatte.
• At omfanget af aftalen ikke var fastlagt, da bl.a. til- og fraflytninger, borgernes initiale og eventuelle omvalg af forskellige beholdertyper samt kommunens bestilling af diverse ad hoc-ydelser havde betydning for omfanget af renovatørens ydelser og dennes vederlag. Desuden gjorde en manglende afgrænsning af, hvor mange og hvor omfattende ændringer der kunne foretages, kontraktens omfang uigennemsigtig for tilbudsgiverne og indebar en kommerciel risiko, som oversteg risikoen ved en (ægte) kontrakt.

Hedensted Kommunes anbringender

Hedensted Kommune gjorde på sin side især gældende:

• At forskellen mellem en kontrakt og en rammeaftale i henhold til udbudslovens § 24, stk. 1, nr. 30, er, at der efterfølgende tildeles kontrakter på rammeaftalen, og at en rammeaftale primært bliver anvendt til indkøb af standardiserede ydelser, hvor ordregiver ikke er i stand til at identificere sit konkrete behov på tidspunktet for udbuddet af rammeaftalen.
• At Hedensted Kommune med udbuddet ville påtage sig en retlig forpligtelse til at lade den vindende tilbudsgiver udføre indsamlingsopgaven i kommunen, og at der derfor dels ikke ville blive indgået underliggende kontrakter med leverandøren, og at kommunen dels ikke var frit stillet i forhold til omfanget af leverandørens ydelser, bl.a. fordi det ville være misligholdelse fra kommunens side, hvis kommunen skulle fratage leverandøren retten til at indsamle fra tilmeldte ejendomme i ordningen.
• At den fleksibilitet, som Hedensted Kommune havde i relation til aftalens omfang, ikke indebar, at der var tale om en rammeaftale, da der manglende et afgørende element om, at der efterfølgende skulle indgås yderligere kontrakter.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet for Udbud fandt ikke grundlag for at tilsidesætte Hedensted Kommunes klassificering af den udbudte aftale som en offentlig kontrakt og tog derfor ikke Remondis påstand om, at der reelt var tale om en rammeaftale, til følge.

Klagenævnet for Udbud lagde vægt på, at den valgte leverandør i kontraktperioden havde sikkerhed for - mod vederlag i henhold til de tilbudte enhedspriser - at skulle foretage afhentning af dagrenovation fra husstandene i Hedensted Kommune i det omfang, der fremgik af udbudsmaterialet.

Derved fandt Klagenævnet for Udbud, at definitionen på en offentlig kontrakt i udbudslovens § 24, stk. 1, nr. 24, var opfyldt.

At omfanget af leverandørens ydelser og betalingen herfor kunne afhænge af bl.a. borgernes valg af beholdertype og antal af tømninger, indebar ikke, at der ved sådanne ændringer tildeles nye kontrakter som anført i udbudslovens § 24, stk. 1, nr. 30. Klagenævnet for Udbud tilkendegav herved, at den udbudte aftale ikke faldt inden fordefinitionen på en rammeaftale.

Bech-Bruuns kommentar

Kendelsen fra Klagenævnet for Udbud kan ses som en konkret prøvelse af, om Hedensted Kommunes kontrakt om indsamling af dagrenovation skulle klassificeres som en offentlig kontrakt eller en rammeaftale.

Ud fra en praktisk tilgang kan det være vanskeligt at forstå, hvad der præcist ligger i, at definitionen på en rammeaftale i udbudslovens § 24, stk. 1, nr. 30, fordrer, at der skal ske tildeling af (nye) kontrakter.

Ved en rammeaftale om fx fødevarer, legetøj eller rådgivningsydelser vil ordregiverens indkøb typisk ske ved en bestilling, hvorefter ydelsen bliver leveret eller udført. Det giver forståelsesmæssigt god mening, at bestillingen her er udtryk for en ”tildeling af kontrakt” i henhold til definitionen, også selvom bestillingen ikke nødvendigvis manifesterer sig i en egentlig ”kontrakt”.

I den konkrete sag kunne Hedensted Kommune og kommunens borgere også foretage bestillinger, som ville medføre en leveringsforpligtelse for leverandøren. Eksempelvis ville leverandøren ved tilflytninger blive bestilt til fremadrettet at foretage tilbagevendende tømninger af affald hos den nye husstand, ligesom borgerne via kommunen kunne bestille leverandøren til at foretage enkeltstående tømninger af affald ad hoc. Forståelsesmæssigt kunne det give mening, hvis sådanne bestillinger tilsvarende kunne ses som en ”tildeling af kontrakt”.

At Klagenævnet for Udbud i kendelsen kommer frem til det modsatte resultat, er efter vores vurdering ikke udtryk for, at de bestillinger, som kunne foretages af borgerne og af Hedensted Kommune i henhold til den udbudte aftale, er fundamentalt anderledes end et indkøb af spegepølse, gåvogne eller noget helt tredje ved en ”klassisk” bestilling foretaget på en rammeaftale. Resultatet er snarere et udslag af, at de tilkøb og øvrige ændringer, som kunne foretages, udgjorde relativt mindre tilpasninger af et større ydelsesomfang, som klagenævnet forinden havde fastslået, at leverandøren allerede var sikker på at skulle udføre.

Efter vores vurdering er kendelsens centrale bidrag til forståelsen af forskellen mellem offentlige kontrakter og rammeaftaler således, at en ordregiver er berettiget til at klassificere en aftale som en offentlig kontrakt - uanset at aftalen indeholder tilpasningsmuligheder og eventuelle optioner, sådan at dens omfang ikke er endeligt fastlagt - hvis leverandøren er sikret en tilstrækkeligt stor ”base” af ydelser, som under alle omstændigheder skal leveres.

Hvornår balancen tipper fra, at en aftale er en fleksibel, offentlig kontrakt til at blive en rammeaftale, er ikke afklaret ved kendelsen. Med udgangspunkt i, at borgerne i Hedensted Kommune ifølge affaldslovgivningen er forpligtet til at være omfattet af den kommunale indsamlingsordning, og at det trods alt må antages at være et relativt begrænset antal af borgere, der til- eller fraflytter kommunen eller har behov for at skifte ordning undervejs i kontraktperioden, er det nok ikke forkert at antage, at ”basen” i det konkrete tilfælde udgjorde den langt overvejende del af den samlede kontrakt.

Efter vores opfattelse vil der dog kunne være en betydeligt større fleksibilitet i ydelsesomfanget i en offentlig kontrakt, uden at den nødvendigvis skifter karakter og skal klassificeres som en rammeaftale. Der vil dog omvendt også være grænser for fleksibiliteten i en offentlig kontrakt. Udbydes en aftale om et bredt sortiment af forskellige fødevarer til brug for en kommunes gennemførelse af madordning i daginstitutioner, vil der - alt andet lige - være tale om en rammeaftale, selv om aftalen måtte indeholde en ”base” i form af daglige leveringer af friskbagt brød.

Med klagenævnets kendelse rejses et yderst interessant spørgsmål om, hvorvidt en ordregiver i forbindelse med indgåelse af en udbudspligtig aftale, som traditionelt vil være at anse som en rammeaftale, i stedet kan udbyde indkøbet som en offentlig kontrakt ved at forpligte sig i et større omfang og delvis give afkald på fleksibilitet. I givet fald kan ordregiveren udbyde en aftale med en længere varighed end 4 år og ikke være underlagt en mulig forpligtelse til at fastsætte en maksimal værdi af de samlede indkøb på aftalen, jf. EU-Domstolens dom i sag C-216/17, Autoritá, og Klagenævnet for Udbuds forelæggelse af præjudicielle spørgsmål hertil i kendelse af 16. januar 2020 i sagen Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark.

Det bør ikke være ordregiverens betegnelse af aftalen, som er afgørende for den udbudsretlige klassificering, men hvis aftalen er i en gråzone, vil ordregivers egen betegnelse formentlig have en stor praktisk betydning.