Kan en ordregiver annullere et udbud, efter at tildelings­beslutningen er truffet?

Klagenævnet for Udbud har endnu engang slået fast, at ordregivere har ret til at annullere et udbud, når denne beslutning ikke er usaglig eller i strid med ligebehandlingsprincippet. Kendelsen viser (igen), at det er uden betydning for denne ret, at annullationen sker, efter at tildelingsbeslutningen er truffet. Retsstillingen er i øvrigt den samme, uanset om udbuddet følger udbudsloven eller (som her) tilbudsloven.

- af advokatfuldmægtige Fie Rooed og Jeppe Mejer Kjelgaard


Påstand om kontraheringspligt afvist, da det ikke er et udbudsretligt, men et aftaleretligt spørgsmål

Hørsholm Kommune iværksatte i foråret 2016 en begrænset licitation uden prækvalifikation efter tilbudsloven vedrørende nedrivning af Hørsholm Sygehus. Tildelingskriteriet var "laveste pris". Licitations-/udbudsbetingelserne blev udsendt til P. Olesen & Sønner, Barslund og fire andre virksomheder. Det fremgik på helt sædvanlig vis af materialet, at den udbudte entreprise omfattede alle arbejder og leverancer, der var nødvendige for den fuldstændige nedrivning, samt at der tillige skulle gives tilbud på tre optioner. På tilbudslistens forside skulle den tilbudte entreprisesum angives som et samlet beløb inkl. optionerne.

Kommunen konstaterede, at tilbuddet fra P. Olesen havde den laveste pris og tildelte derfor kontrakten til denne tilbudsgiver. Barslund protesterede, da en af optionerne ikke var medregnet i P. Olesens entreprisesum, og hvis dette havde været tilfældet, ville Barslunds tilbud været det laveste.


Udbuddet blev aflyst

Hørsholm Kommune meddelte på den baggrund tilbudsgiverne, at udbuddet blev aflyst, og at kontrakten ville blive genudbudt, da kommunen havde konstateret uhensigtsmæssigheder i det formulerede tildelingskriterium. Det havde været kommunens tanke at konkurrenceudsætte både en fuldstændig og en delvis nedrivning af en bygning som optioner. Det fremgik derfor ikke tydeligt af udbudsmaterialet, at det var summen af de to alternative optioner, der ville blive indregnet i prisen.


Vinderen af udbuddet klagede

I genudbuddet afgav P. Olesen et endnu lavere tilbud, og P. Olesens nye tilbud var også det laveste i genudbuddet. På trods heraf indgav P. Olesen – altså vinderen af udbuddet (!) – klage til Klagenævnet for Udbud med henblik på at fastholde det oprindelige højere tilbud. P. Olesen påstod over for nævnet, at kommunen havde handlet i strid med det udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved ikke at indgå kontrakt med P. Olesen ved den første tildelingsbeslutning, da kommunen ifølge P. Olesen havde påtaget sig en kontraheringspligt.

Klagenævnet afviste denne påstand, da det ikke er et udbudsretligt spørgsmål, om kommunen på et aftaleretligt grundlag har påtaget sig en kontraheringspligt over for P. Olesen, hvorfor klagenævnet ikke har kompetence til at tage stilling til spørgsmålet.


En tildelingsbeslutning indebærer ikke en kontraheringspligt

P. Olesen påstod endvidere, at kommunens annullering af den oprindelige licitation havde været uberettiget, da den efter P. Olesens opfattelse var usaglig og dermed i strid med principperne om ligebehandling, forskelsbehandling og/eller gennemsigtighed. P. Olesen havde til støtte herfor anført, at Hørsholm Kommune havde opnået en økonomisk vinding ved at genudbyde opgaven, henset til at alle tilbudsgiverne var gjort bekendt med de oprindelige tilbud og derfor var nødt til at afgive lavere tilbud i anden licitation.

Klagenævnet gentog, hvad der allerede er klart fastslået i både retspraksis og klagenævnets praksis – se eksempelvis kendelse af 16. august 2012; Phonak Danmark A/S mod Kommunernes Landsforening og U.2011.3129H ”Silkeborg-sagen” – at en udbyder kan annullere en licitation, forudsat at annulleringen ikke er usaglig og ikke er i strid med ligebehandlingsprincippet. En tildelingsbeslutning indebærer derfor ingen kontraheringspligt. Klagenævnet var enig i kommunens vurdering af, at uklarheden i tildelingskriteriet havde væsentlig indflydelse på udfaldet, og annulleringen var derfor ikke usaglig.


Hvad viser kendelsen?

Kendelsen viser endnu engang, at en klage over ordregivers annullation af et udbud eller en licitation er en særdeles vanskelig klagesag, da annullationsbeslutningen alene vil blive tilsidesat, hvis klageren kan dokumentere, at annullationen er usaglig eller strider imod ligebehandlingsprincippet – reelt, at den pågældende ordregiver "alene annullerer udbuddet for at undgå en kontrakt med klageren". Kendelsen viser i den forbindelse, at det er uden betydning, at ordregiver selv er skyld i uklarheden, at annullationen finder sted efter tildelingsbeslutningen, og at tilbudsgiverne er blevet gjort bekendt med hinandens oprindelige tilbud.

Læs kendelsen P. Olesen og Sønner mod Hørsholm Kommune - her

 



 

---