Østre Landsret har ved afgørelse fra 17. december 2015 (16. afd. nr. B-769-13) udtalt sig om insolvensbetingelsen i konkurslovens omstødelsesregler.
Skyldneren var kautionist for sin mand, og hun skyldte derved et større millionbeløb. I 2009 rejste et pengeinstitut et krav på godt 20 mio. kr. mod et selskab og kautionisten. Pengeinstituttet indgav i den forbindelse konkursbegæring mod kautionisten. Der blev herefter indgået en aftale mellem parterne.
Ifølge aftalen tilbagekaldte pengeinstituttet konkursbegæringen på forskellige vilkår, herunder at kautionisten accepterede at betalte nogle beløb. I forbindelse med konkursbegæringen blev det oplyst, at kautionistens samlede gæld var omkring 120 mio. kr., og hun havde en negativ formue på godt 16 mio. kr.
Kautionisten betalte herefter 3 mio. kr. og senere 0,9 mio. kr. til pengeinstituttet. Dette skete ved hjælp af en kreditfacilitet, som kautionisten havde i sin bank.
Ca. to år senere blev kautionisten erklæret konkurs. Konkursboet forlangte de to betalinger på i alt 3,9 mio. kr. omstødt efter konkurslovens § 74, der forudsætter, at ”skyldneren var eller ved dispositionen blev insolvent”.
Ifølge konkurslovens § 17 stk. 2 er en skyldner ”insolvent, hvis han ikke kan opfylde sine forpligtelser, efterhånden som de forfalder”.
Insolvensbetingelsen var i fokus i sagen
Parterne var enige om, at insolvensbetingelsen var opfyldt, da der i 2009 blev indgivet en konkursbegæring, som senere blev tilbagekaldt. Endvidere var kautionisten i sagens natur insolvent ved den efterfølgende begæring ca. 2 år senere. Spørgsmålet var herefter, om kautionisten i perioden mellem den første og den anden begæring var at betragte som insolvent. Kautionisten havde ikke mærket meget til sine kreditorer i denne periode. Kautionisten var således i 2 år ikke blevet udsat for retsforfølgning. Kautionisten havde ligeledes i det væsentlige holdt sig inden for rammerne af den kreditfacilitet, som hun havde i sin bank.
Landsretten fandt herefter, at kautionisten ikke var eller blev insolvent ved de to betalinger, og at den insolvens, der bestod i 2009, ikke havde sammenhæng med den insolvens, der førte til konkursen i 2011.
Med afgørelsen har Østre Landsret understreget, at det er centralt for insolvensvurderingen, om kautionisten kan betale sin gæld, efterhånden som den forfalder. Det er derved afgørende, om kautionistens drift hænger sammen likviditetsmæssigt, mens kautionistens balancemæssige underskud ikke tillægges samme betydning. I sagen havde kautionisten efter tilbagekaldelsen af den første konkursbegæring rent faktisk betalt sin gæld, efterhånden som den forfaldt. Dette skyldtes tilsyneladende, at ingen kreditorer havde forlangt betaling. Det er næppe en fjern tanke, at kreditorerne ikke forlangte betaling på grund af, at ingen af dem forventede, at kautionisten kunne betale. Alligevel holdt landsretten fast i likviditetsbetragtningen og afviste omstødelse.
Afgørelsen, der er anket til Højesteret, kan forekomme vidtgående under hensyn til den tydelige balancemæssige insolvens for skyldneren i hele perioden. Den ligger dog inden for rammerne af insolvensbetingelsen, som den er formuleret i konkurslovens § 17, og der er ved afgørelsen også lagt vægt på, at den senere insolvens (ved konkursen) ikke havde sammenhæng med den første i 2009.
Endvidere bemærker landsretten, at også andre pengeinstitutter var involveret, da aftalen blev indgået, og at andet led i betingelsen i konkurslovens § 74 om, at der skal være tale om en utilbørlig begunstigelse af en kreditor på bekostning af de øvrige, derfor heller ikke var opfyldt.
Det forekommer umiddelbart overraskende, eftersom det tilsyneladende var eller burde være kendt for de involverede kreditorer, at der også var en række øvrige kreditorer, som ikke fik kendskab til aftalen.
Landsrettens begrundelse synes at være, at der ikke skete nogen forrykkelse af balancen, men en udskiftning af nogle kreditorer med andre. Årsagen til, at nogle af kreditorerne var villige til at betale for at undgå en konkurs i 2009, fremgår ikke.
-medium.jpg)
-medium.jpg)
