Hvornår har en underleverandør retlig interesse i at klage?

Kort om sagen

Nykøbing Falster Boligselskab udbød som et begrænset udbud med forhandling efter udbudsloven en hovedentreprisekontrakt om renovering af i alt 284 lejemål. Renoveringsopgaven bestod blandt andet i udskiftning af tagbelægning.

Boligselskabet havde i udbudsmaterialet angivet, at alle tagpapløsninger skulle have en dokumenteret levetid på mindst 50 år i form af den gældende certificering "Teknisk Godkendelse til Anvendelse Nr. TGA.2018/004 for 2-lags tagdækning". Det fremgik dog også af udbudsmaterialet, at tilbudsgiverne måtte tilbyde produkter, som (på tilsvarende vis) opfyldte udbuddets krav til design, kvalitet og funktion.

For at opnå den nævnte TGA-certificering skulle tagpapløsningerne være testet og godkendt af ETA Danmark, som er den officielle danske organisation, der godkender byggevarer i Danmark. Det fremgik af ETA Danmarks relevante testprogram, at en levetidsvurdering på minimum 50 år alene kan opnås, hvis det er dokumenteret, at tagpappet har ligget på 12 tage i 20 år i et dansk klima eller lignende. Denne godkendelse er i dag alene tildelt produkter fra Phønix Tag Materialer A/S.

En tilbudsgiver, Enemærke & Petersen A/S, kontaktede deres potentielle underleverandør Primatag A/S for at få et tilbud vedrørende tagarbejdet. Primatag svarede dog ved at henvise til Phønix Tag Materialer, idet Primatag mente, at udbudsmaterialet beskrev et specifikt Phønix-produkt.

Ved tilbudsfristens udløb afgav tre af de fire tilbudsgivere et tilbud, der var baseret på produkter fra Phønix, mens én tilbudsgiver afgav et tilbud baseret på en anden producent. Sidstnævnte tilbud – som altså hverken indebar produkter fra Phønix eller Primatag – blev vurderet konditionsmæssigt.

Primatag klagede herefter til Klagenævnet for Udbud og påstod blandt andet, at kravet om TGA-dokumentation var usagligt og konkurrencebegrænsende. Nykøbing Falster Boligselskab nedlagde påstand om afvisning med henvisning til, at Primatag som (potentiel) underleverandør ikke havde retlig interesse i sagen og dermed ikke var klageberettiget. For at imødegå denne påstand fremlagde Primatag en liste med 25 eksempler på tilbud, som Primatag havde afgivet til Enemærke & Petersen fra 2019-2021.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud fremhævede indledningsvist, at en potentiel underleverandør efter Klagenævnets faste praksis ikke anses for at have retlig interesse i at klage over et udbud, medmindre det er fastlagt, at den pågældende underleverandør skal involveres. Det kan for eksempel være, at det allerede er fastlagt i tilbudsmaterialet, hvilke underleverandører, der vil blive brugt, eller at en leverandør har et eksklusivt samarbejde med en bestemt underleverandør. Det kræves dermed efter praksis, at underleverandøren kan påvise en konkret og direkte interesse i at opnå Klagenævnets stillingstagen til klagen.

Klagenævnet fandt ikke, at Primatag havde godtgjort, at de ville være blevet anvendt som underleverandør, hvis Enemærke & Petersen havde vundet udbuddet. Den liste med eksempler på historiske tilbud, som Primatag havde afgivet til Enemærke & Petersen, var ikke tilstrækkelig til at fastslå, at der bestod et fast leverandørforhold imellem parterne.

Klagenævnet fandt heller ikke, at Primatag på grund af kravet om TGA 2018/004 (eller tilsvarende) havde været afskåret fra at deltage som underleverandør. Klagenævnet lagde i den forbindelse vægt på, at en anden tilbudsgiver netop havde afgivet et (konditionsmæssigt) tilbud, som ikke var baseret på produkter fra Phønix.

Dermed havde Primatag ikke retlig interesse og var så heller ikke var klageberettiget. Som følge heraf blev klagen afvist.

Vores bemærkninger

Kendelsen bekræfter tidligere praksis fra Klagenævnet vedrørende potentielle underleverandørers retlige interesse. Udgangspunktet er, at potentielle underleverandør ikke har en selvstændig retlig interesse og dermed klageadgang, da tilbudsgiver som udgangspunkt har mulighed for at udskifte underleverandøren. Dette gælder dog ikke, hvis underleverandøren har en mere konkret og direkte rolle i processen, eksempelvis gennem en eksklusiv samarbejdsaftale med tilbudsgiveren. Kendelsen viser, at det ikke var tilstrækkeligt, at underleverandøren kunne dokumentere et (omfattende) samarbejde med den pågældende tilbudsgiver. 

Derudover kunne Primatag ikke løfte bevisbyrden for, at Primatag ville have fået underleverandørkontrakten, hvis Enemærke & Petersen havde vundet udbuddet – hvilket forekommer åbenlyst rigtigt, idet Primatag havde afslået at give et tilbud på opgaven og i stedet havde henvist til Phønix. Sagen kunne måske være faldet anderledes ud, hvis Primatag enten havde afgivet et underentreprenørtilbud til Enemærke & Petersen sammen med anbefalingen om at tage fat i Phønix, eller havde fået medhold i sin forståelse af, at alene Phønix kunne levere et konditionsmæssigt produkt; men da en anden tilbudsgiver havde afgivet (konditionsmæssigt) tilbud med et andet produkt, kunne Primatags forståelse af kravet heller ikke føre til et andet resultat.

Siden den seneste ændring af udbudsloven er spørgsmålet om retlig interesse ligeledes blevet relevant i forhold til aktindsigt efter udbudslovens § 5a. Med denne bestemmelse er adgangen til aktindsigt i tilbud eller tilbudsoplysninger blevet begrænset, så det nu kun er klageberettigede og massemedier, der kan få aktindsigt i disse oplysninger. Kendelsen bidrager derfor også til forståelsen af, hvem der kan få aktindsigt.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse fra den 31. oktober 2023