I dette nyhedsbrev kan du læse om, at Konkurrenceankenævnet den 11. april 2016 har afsagt kendelse i sagen mellem Konkurrencerådet og to virksomheder, der tilsammen udgjorde Dansk Vejmarkerings Konsortium.
Hvornår er et konsortium i strid med konkurrencereglerne?
Konkurrenceankenævnet har den 11. april 2016 afsagt kendelse i sagen mellem Konkurrencerådet og to virksomheder, der tilsammen udgjorde Dansk Vejmarkerings Konsortium.
Afgørelsen viser, at konkurrenters samarbejde i et konsortium skal være objektivt nødvendigt for at være i overensstemmelse med konkurrencereglerne. Denne betingelse er ikke opfyldt, når mindst en af deltagerne i konsortiet på egen hånd kunne have budt på opgaven eller en del af opgaven – medmindre parterne i overensstemmelse med konkurrencereglerne kan dokumentere, at samarbej- det medfører effektivitetsgevinster, der ikke ville kunne opnås uden samarbejdet.
Samarbejde i et konsortium skal være objektivt nødvendigt
I juni 2015 traf Konkurrencerådet afgørelse i en sag om, hvorvidt Dansk Vejmarkerings Konsortium lovligt kunne afgive tilbud på en opgave iværksat ved udbud af Vejdirektoratet. Udbuddet angik kørebanemarkering i tre danske distrikter. Det var muligt at byde på hvert af de tre distrikter eller samlet på alle tre distrikter.
Konkurrencerådet fandt, at konsortiet var udtryk for en konkurrencebegrænsende aftale, idet kon- sortiedeltagerne på egen hånd kunne have budt på delopgaver i forbindelse med udbuddet.
Konkurrenceankenævnet har ved kendelsen af 11. april 2016 stadfæstet Konkurrencerådets afgørelse. Kendelsen medfører navnlig følgende:
- Konkurrerende virksomheder, der ønsker at etablere et konsortium for at byde på udbudte opgaver, må ikke individuelt kunne byde på disse opgaver. Hvis det er muligt at byde på del-kontrakter, må de ikke på egen hånd kunne byde på delkontrakter.
- En konsortieaftale mellem konkurrenter, der i stedet kunne afgive individuelle bud, anses for en såkaldt ”til formåls”-overtrædelse af konkurrencereglerne. Det medfører, at konkurrencemyndighederne ikke behøver undersøge aftalens potentielt negative virkninger for konkurrencen på det relevante marked.
- Konsortieaftalen kan dog være lovlig, hvis parterne kan dokumentere, at aftalen (1) medfører effektivitetsgevinster, (2) sikrer forbrugerne en rimelig andel heraf, (3) ikke indeholder unødvendige begrænsninger, og (4) ikke giver deltagerne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser.
”Til formåls”-overtrædelser
Udstrækningen af ”til formåls”-overtrædelser har været debatteret i årevis. Diskussionen har blandt andet fået næring ved EU-Domstolens dom i Cartes Bancaires-sagen fra september 2014. Her udtalte domstolen blandt andet, at begrebet ”til formåls”-overtrædelser skal fortolkes indskrænkende.
I marts 2016 bad den norske højesteret om en vejledende udtalelse fra EFTA-domstolen vedrørende ”til formåls-”overtrædelser – herunder særligt om konsortiers fælles afgivelse af tilbud kan udgøre ”til formål”-overtrædelser. Den norske sag angår et udbud, hvor en række taxafirmaer afgav et fæl- les tilbud. Den norske sag er interessant, da EFTA-domstolen kan få lejlighed til at udtale sig om en problemstilling, der ligner situationen i den danske vejmarkeringssag.
Kendelsens betydning
Konkurrenceankenævnets kendelse viser, at virksomheder som udgangspunkt kun må deltage i konsortier, hvis deltagelsen er objektivt nødvendig for at kunne afgive tilbud på opgaven. Bedøm- melsen heraf skal ifølge kendelsen foretages i forhold til eventuelle delkontrakter og således ikke nødvendigvis for den samlede udbudte opgave.
Kendelsen vedrører umiddelbart entreprenørarbejder udbudt efter reglerne om offentlige udbud. Den kan imidlertid også få betydning for andre brancher og ved andre indkøbsformer. Det er muligt, at afgørelsen også kan få betydning for andre samarbejdsformer end konsortier.
Gorrissen Federspiel har repræsenteret den ene vejmarkeringsvirksomhed under sagen. Konkurrenceankenævnets kendelse vil blive indbragt for domstolene.
