På EU-plan er der gennem vejledninger fra Europa-Kommissionen (”Kommissionen”) og særlig regulering åbnet op for muligheden for kommercielle samarbejder om bæredygtighed mellem både konkurrerende og ikke-konkurrerende virksomheder. Denne artikel behandler vurderingen af samarbejder om bæredygtighed efter TEUF art. 101, stk. 1, som forbyder visse konkurrencebegrænsende aftaler. Der er også særlige retningslinjer for statsstøtte- og udbudsreglerne, som vi behandler i selvstændige artikler.
Vi fokuserer i denne artikel på tre hovedområder, der er særligt aktuelle i forhold til muligheden for kommercielt samarbejde med fokus på bæredygtighed:
Bæredygtighedsaftaler mellem konkurrerende virksomheder
Kommissionen offentliggjorde i juli 2023 sine reviderede retningslinjer for vurderingen af horisontale samarbejder efter forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, som giver udførlig vejledning om Kommissionens vurdering af konkurrentsamarbejder, der forfølger bæredygtighedsmål.
Bæredygtighedsmål er et vidt begreb baseret på FN’s verdensmål, som bl.a. omfatter klimaforandringer, forurening, begrænsning af anvendelsen af naturressourcer, menneskerettigheder, modstandsdygtig infrastruktur og innovation, reduktion af madspild, skift til sunde og nærende fødevarer, dyrevelfærd mv.
Bæredygtighedsaftaler er ikke en selvstændig aftaletype, men omfatter ethvert samarbejde, der forfølger et bæredygtighedsmål. Det kan for eksempel være et forsknings- og udviklingssamarbejde (F&U) om mere effektive produktionsmetoder eller produkter, der reducerer forurening.
Bæredygtighedsaftaler mellem konkurrenter er kun konkurrenceretligt problematiske, hvis de negativt påvirker konkurrenceparametre. Kommissionen nævner som eksempel på aftaler, hvor det ikke er tilfældet, aftaler om:
Selvom der ikke gælder en særlig undtagelse fra konkurrencereglerne for bæredygtighedsaftaler, skal der ved vurderingen af, om en bæredygtighedsaftale er konkurrencebegrænsende, tages hensyn til, om den reelt forfølger et bæredygtighedsmål.
Kommissionen har dog etableret en særregel for ”Bæredygtighedsstandarder”, dvs. aftaler om standardisering af bæredygtighed, der eksempelvis indebærer en mærkningsordning og/eller mål om reduceret emission.
Hvis en bæredygtighedsstandard opfylder en række betingelser, navnlig vedrørende fri og ikke-diskriminerende adgang til at deltage i standarden, er der en formodning for, at aftalen ikke er konkurrencebegrænsende og dermed ikke i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Reglerne finder ikke anvendelse, hvis deltagerne i standarden har en samlet markedsandel på mere end 20 % på ethvert relevant marked, der påvirkes af aftalen, eller hvis standarden medfører væsentlige prisstigninger eller kvalitetsforringelser.
Bæredygtighedsaftaler, der indeholder konkurrencebegrænsende bestemmelser, kan også være individuelt fritaget fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler efter TEUF art. 101, stk. 3. Det forudsætter, at aftalen medfører effektivitetsgevinster; at gevinsterne opvejer den ulempe, som aftalen påfører forbrugerne, såkaldte forbrugerfordele; at aftalen ikke går længere end nødvendigt; og at konkurrencen ikke udelukkes i væsentlig grad.
Det er således fortsat de almindelige betingelser for individuel fritagelse, der finder anvendelse på bæredygtighedsaftaler mellem konkurrerende virksomheder. Kommissionen har imidlertid nuanceret sin vurdering af de enkelte betingelser.
Kommissionen kommer med en række konkrete eksempler på effektivitetsgevinster, som bæredygtighedsaftaler kan medføre, for eksempel mindre forurenende produktions- eller distributionsteknologier og reduktion af tidsrummet for lancering af bæredygtige produkter.
Kommissionen fremhæver, at det kan være nødvendigt at indgå bæredygtighedsaftaler for at opnå sådanne effektivitetsgevinster, hvis det eksempelvis sker for at for at undgå snylteri i en indledende fase for at fremme et bæredygtigt produkt (”frontløberulempen”) eller for at opnå fordelene på en hurtigere eller mere omkostningseffektiv måde.
Særligt interessant er det, at Kommissionen i vurderingen af forbrugerfordele ikke kun tillægger den individuelle brugsværdi vægt, for eksempel højere kvalitet, men også den individuelle ikke-brugsværdi. Dvs. forbrugerens værdsættelse af, at et bæredygtigt produkt påvirker andre mindre. Det kan for eksempel være mindre forurenende vaskemidler, brændstof eller træmøbler, der medfører begrænsning af skovrydning eller tab af naturlige habitater.
Kommissionen vil også tage ”kollektive fordele” med i vurderingen af forbrugerfordele, hvis der er tilstrækkeligt overlap mellem den gruppe, der nyder godt af fordelen, og den gruppe, der påvirkes af aftalen. Et eksempel på kollektive fordele kunne være dyrere brændstof, der begrænser luftforurening. Bilisterne vil betale den højere pris, men samtidigt også nyde godt af den reducerede luftforurening.
Kommissionen anfører også, at der stadig kan bestå tilstrækkelig konkurrence til at opnå en individuel fritagelse, selvom en aftale dækker en hel erhvervsgren, hvis der fortsat konkurreres kraftigt på blot ét vigtigt konkurrenceparameter, og ligeledes selv hvis konkurrencen udelukkes i en begrænset periode, hvor det ikke har nogen indvirkning på konkurrenceudviklingen efter udløbet af perioden.
Bæredygtighed i aftaler med andre end konkurrenter (vertikale aftaler)
Bæredygtighedsmål kan også varetages i aftaler med ikke-konkurrerende virksomheder i andre omsætningsled, for eksempel leverandører, distributører eller forhandlere (vertikale aftaler), og kan være fritaget fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler efter den vertikale gruppefritagelsesforordning (”VBER”). Bæredygtighedsaftaler er underlagt de samme krav for at være omfattet af VBER. Der stilles derfor alene krav om, at der som udgangspunkt ikke er tale om en konkurrentrelation mellem aftaleparterne; at ingen af dem har en markedsandel, der overstiger 30 % på deres respektive relevante marked(er); og at aftalen ikke indeholder alvorlige konkurrencebegrænsninger, såsom totalforbud mod passivt eller online salg.
Bæredygtighedshensyn kan for eksempel være relevante inden for selektive distributionssystemer, som kan være gruppefritaget. Man kan som leverandør fastsætte relevante kriterier, der forfølger bæredygtighedsmål, som betingelse for at blive optaget i systemet, eksempelvis krav om, at forhandlere tilbyder opladningsservice eller genanvendelsesfaciliteter på deres salgssteder eller sikrer, at varer leveres bæredygtigt.
Hvis en vertikal bæredygtighedsaftale ikke opfylder betingelserne for at være gruppefritaget efter TEUF art. 101, stk. 3, skal der foretages en konkret vurdering af, om aftalen indeholder konkurrencebegrænsende elementer og derfor er omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Der skal ved denne vurdering tages hensyn til det specifikke bæredygtighedsmål.
Vertikale bæredygtighedsaftaler, der indeholder konkurrencebegrænsninger, kan – ligesom horisontale samarbejder – være individuelt fritaget fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Som eksempel på bæredygtighedsaftaler, der kan være individuelt fritaget, nævner Kommissionen konkurrenceklausuler med en varighed på mere end fem år, der skal imødegå "hold up"-problemer for bæredygtige investeringer. Det kunne for eksempel være en energileverandør, der oplever øget efterspørgsel på vedvarende energi og derfor ønsker at investere i eksempelvis vandkraftværker eller vindmølleparker, men kun vil påtage sig investeringsrisiciene, hvis tilstrækkeligt mange forpligter sig til længerevarende køb af vedvarende energi.
Særligt om bæredygtighedsstandarder i landbrugssektoren
Som led i reformen af den fælles landbrugspolitik for 2023-2027 indførtes i 2021 en særregel, som undtager visse aftaler i landbrugssektoren, der er afgørende for at opnå bæredygtighedsstandarder, fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Kommissionen har offentliggjort et udkast til retningslinjer hertil.
Undtagelsen stiller umiddelbart lempeligere krav end ved en sædvanlig vurdering af muligheden for individuel fritagelse efter TEUF artikel 101, stk. 3, da der for eksempel hverken stilles krav om forbrugerfordele eller om, at der ikke må være nogen væsentlig udelukkelse af konkurrencen. Undtagelsesmuligheden er også mere vidtgående, da der i princippet åbnes op for aftaler, som traditionelt anses for alvorlige konkurrencebegrænsninger, for eksempel aftaler om priser og begrænsning af produktionen.
En række betingelser skal dog fortsat være opfyldt.
For det første skal aftalen sigte efter en bæredygtighedsstandard, der er højere end krævet af lovgivningen. Der er ikke en minimumstærskel, men niveauet spiller ind i nødvendighedsvurderingen, se nedenfor.
For det andet skal selve aftalen og konkurrencebegrænsningerne i aftalen være nødvendige for bæredygtighedsstandarden. Det indebærer for eksempel en vurdering af, om det er nødvendigt at samarbejde, eller om parterne kunne gennemføre bæredygtighedsstandarden på egen hånd, og om konkurrencebegrænsningerne går for langt. Det kan eksempelvis være nødvendigt at samarbejde, fordi visse producenter mangler viden eller know-how eller for at undgå betydelige ressourcespild.
For det tredje er det kun visse bæredygtighedsmål, der er omfattet. Der er tale om følgende tre kategorier:
Der er således ikke tale om en lige så bred vifte af formål, som det er tilfældet for andre kommercielle samarbejder. Et samarbejde, der vedrører et andet formål, kan i stedet være omfattet af de sædvanlige principper og betingelser for fritagelse, som er gennemgået ovenfor.
For det fjerde er det en betingelse, at mindst én aftalepart er landbrugsproducent.
Aftalen kan derfor indgås mellem flere landbrugsproducenter eller mellem landbrugsproducenter og andre aktører inden for landbrug- og fødevareområdet. Der kan også være tale om for eksempel en forening af landbrugsproducenter. Som udgangspunkt indebærer dette, at landbrugsproducenten skal have deltaget i forhandlingen, men hvis landbrugsproducenter frivilligt tilslutter sig en aftale, som for eksempel to distributører har indgået, så kan aftalen alligevel nyde godt af fritagelsen.
Bech-Bruuns kommentarer
De nye retningslinjer mv. om bæredygtighed afspejler en mere nuanceret tilgang til den konkurrenceretlige vurdering af kommercielle samarbejder med bæredygtighedsaspekter.
Der åbnes op for muligheden for horisontale og vertikale samarbejder inden for en bred række af områder, da begrebet bæredygtighedsmål er baseret på FN's verdensmål, der spænder fra miljøbeskyttelse til menneskerettigheder og til innovation.
Der er flere væsentlige pointer:
Inden for landbrugssektoren indføres en decideret undtagelse til forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Undtagelsen indikerer, at visse bæredygtighedsmål i landbrugssektoren kan være så komplekse og vigtige for samfundet, at kommercielle samarbejder er nødvendige for at nå dem, uanset at de ikke medfører direkte fordele for den individuelle forbruger.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der håndhæver den danske pendant til TEUF art. 101, nemlig konkurrencelovens § 6, har ikke på nuværende tidspunkt forholdt sig til spørgsmålet om bæredygtighedsaftaler.
Konkurrencelovens § 6 skal dog i det væsentligste fortolkes i overensstemmelse med TEUF art. 101, og det må derfor antages, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil følge Kommissionens linje, når det kommer til bæredygtighedssamarbejder. Det er eksempelvis tilfældet i Holland, hvor den nationale konkurrencemyndighed tidligere har spillet ud med egne forslag til vurdering af bæredygtighedsaftaler. Som konsekvens af at Kommissionen vedtog de horisontale retningslinjer, meldte den hollandske konkurrencemyndighed ud, at den ville følge Kommissionens tilgang.
Jurainfo.dk er landets største juridiske nyhedsside. Her finder du juridiske nyheder, kurser samt ledige juridiske stillinger. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.
