FSR i praksis: Europa-kommissionens nye retningslinjer

Hvad er FSR? 

Formålet med FSR-forordningen er at beskytte det indre marked mod konkurrencefordrejninger, der udspringer af subsidier fra tredjelande.  

FSR-forordningen introducerer tre værktøjer til at beskytte det indre marked i denne sammenhæng:  

1. En lovpligtig anmeldelse af fusioner og en lovpligtig anmeldelse af finansielle bidrag modtaget af en økonomisk aktør, der deltager i et offentligt udbud, så længe visse tærskler er mødt  
2. Europa-Kommissionen kan anmode om forudgående anmeldelse af fusioner og udenlandske finansielle bidrag modtaget af økonomiske aktører i forbindelse med deltagelsen i et udbud i de tilfælde, hvor tærsklerne ikke er mødt (“call-in”) 
3. Europa-Kommissionen kan på eget initiativ undersøge, hvorvidt en aktør har modtaget finansielle subsidier fra tredjelande, der kan risikere at fordreje konkurrencen (ex officio-undersøgelser). 

En fusion er kun omfattet af anmeldelsespligten, hvor den opkøbte virksomhed, en af ​​de fusionerende parter eller joint venture-selskabet genererer en EU-omsætning på mindst 500 millioner euro, og parterne inden for de seneste tre år har modtaget udenlandske finansielle bidrag på mere end 50 millioner euro. 

En økonomisk aktør, der har modtaget finansielle bidrag fra et tredjeland, vil være omfattet af den lovpligtige anmeldelsespligt i forbindelse med udbud hvis: 

(i) udbuddet er på mindst EUR 250.000.000 (EUR 125.000.000 ved opdeling i deludbud) og  

(ii) de modtaget udenlandske finansielle bidrag i de tre år forud for anmeldelsen er på i alt mindst EUR 4.000.000 per tredjeland. 

Vi har beskrevet indholdet af reglerne nærmere i vores tidligere nyhedsbrev her. 

Generelt om retningslinjernes indhold 

FSR-forordningen, der har været gældende siden efteråret 2023, introducerer en række nøglebegreber, som Europa-Kommissionens nye retningslinjer præciserer nærmere. Retningslinjerne er ikke bindende, men som soft law udgør de et vigtigt fortolkningsbidrag.  

Retningslinjerne behandler primært tre centrale forhold: 

1. Hvornår udenlandske subsidier fordrejer konkurrencen. 
2. Hvordan positive virkninger af udenlandske subsidier afvejes over for negative virkninger (den såkaldte balancetest). 
3. "Call-in" af fusioner og udbudsprocedurer under tærskelværdierne. 

Europa-Kommisonens retningslinjer går ikke i dybden med definitionen af hvad der eksempelvis udgør et finansielt bidrag fra et tredjeland, som er relevant for den jurisdiktionelle vurdering. Europa-Kommissionen har løbende besvaret visse hyppigt forekommende spørgsmål relateret hertil på sin hjemmeside. Det er dog ikke usandsynligt at der på sigt også kommer et sæt retningslinjer, der nærmere behandler disse aspekter, som har stor betydning for den praktiske håndtering. 

Nedenfor har vi kort opridset de vigtigste præciseringer vedrørende begrebet “fordrejning” og Kommissionens afvejning af positive og negative effekter. Herefter behandler vi "call-in"-funktionen, da denne er af væsentlig praktisk relevans. 

Vurdering af udenlandske subsidier 

Af retningslinjerne fremgår det, at analysen af, om der foreligger en konkurrencefordrejning på det indre marked sker i to trin: Først vurderes, om det udenlandske subsidie styrker virksomhedens konkurrencemæssige position på det indre marked. Dernæst vurderes, om subsidiet kan forventes at ændre virksomhedens adfærd og markedsdynamikken til skade for andre aktører.  

Hvis begge betingelser er opfyldt, foreligger der en fordrejning. Når Europa-Kommissionen i forbindelse med en sag under FSR-forordningen, konstaterer, at der sker en fordrejning af konkurrencen, er der dog mulighed for at forsvare denne fordrejning ved at henvise til særlige positive virkninger. Retningslinjerne præciserer, at kun positive virkninger, der er specifikke for det eller de konkrete subsidier, kan indgå i vurderingen af om de positive virkninger af et subsidie opvejer for de negative virkninger. Derudover skal det også undersøges, om disse positive virkninger kunne være opnået i fraværet af det pågældende subsidie. 

Særligt om call-in 

Kommissionen kan anmode om forudgående anmeldelse af en fusion, der ikke er anmeldelsespligtig, hvis: 

1. Fusionen ikke er gennemført, og 
2. Kommissionen har mistanke om, at der er ydet udenlandske subsidier til de deltagende virksomheder inden for de seneste tre år. 

For offentlige udbud kan Kommissionen anmode om anmeldelse af finansielle bidrag til en økonomiske aktør, der afgiver tilbud eller ansøgning om prækvalifikation, hvis: 

1. Tildelingen af kontrakten ikke har fundet sted 
2. Kommissionen har mistanke om, at aktøren har draget fordel af udenlandske subsidier inden for tre år. 

Hvis disse betingelser er opfyldt, har Kommissionen en bred skønsmargin til at benytte “call-in”-værktøjet. Såfremt fusionen er gennemført eller tildelingen af kontrakt allerede har fundet sted, kan "call-in"-værktøjet ikke anvendes. Europa-Kommissionen må i stedet anvende "ex officio"-værktøjet. For at "call-in"-værktøjet kan anvendes skal transaktionen eller udbuddet have en betydning i EU. Dette betyder dog ikke, at "call-in"-værktøjet kun vil finde anvendelse på EU-aktører. Ikke-EU-aktører er også omfattet, så længe sagens genstand medfører en påvirkning af det indre marked. 

I retningslinjerne giver Europa-Kommissionen selv til kende, at den måde hvorpå Europa-Kommissionen kan få kendskab til forhold, der er relevante at benytte "call-in"-værktøjet på, kan ske efter (i) meddelelser fra f.eks. konkurrenter, ordregiver eller medlemsstater, eller (ii) ved Europa-Kommissionens indsamling af oplysninger på eget initiativ. 

Ved sin vurdering af, om forholdet har betydning for EU, vil Europa-Kommissionen blandt andet lægge vægt på: 

• Oplysninger, der tyder på, at målvirksomhedens nuværende værdi ikke afspejler dens faktiske eller fremtidige økonomiske betydning (gælder kun for fusioner). 
• Den strategiske eller vigtige karakter af den aktuelle eller fremtidige aktivitet, f.eks. hvis målvirksomheden besidder eller udbuddet omhandler kritisk infrastruktur. 
• Tendenser, der viser opbygning af indflydelse eller økonomisk tilstedeværelse i en sektor. 
• Om f.eks. erhververen eller den økonomiske aktør tidligere har modtaget fordrejende udenlandske subsidier eller været genstand for en tilbundsgående undersøgelse. 
• Oplysninger, der indikerer mulig konkurrencefordrejning som følge af udenlandske subsidier. 

Europa-Kommissionen benyttede for første gang "call-in"-værktøjet i forbindelse med et udbud i november 2025.  

Afslutningsvist skal det bemærkes, at Europa-Kommissionen i retningslinjerne introducerer en de minimis-tærskel for anvendelsen af "call-in"-værktøjet. Europa-Kommissionen vil således ikke benytte "call-in"-værktøjet, hvis:  

(i) det samlede beløb af de udenlandske subsidier ikke overstiger EUR 4.000.000 i de tre forudgående år,  

(ii) de udenlandske subsidier er afgivet med det formål at afhjælpe skader som følge af naturkatastrofer eller andre usædvanlige begivenheder, eller  

(iii) et tilbud ikke overstiger udbudstærsklerne (henholdsvis EUR 5.404.000 for offentlige bygge- og anlægskontrakter, EUR 140.000 for offentlige vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter tildelt af centrale statslige myndigheder og EUR 216.000 for offentlige vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter tildelt af decentrale ordregiver. 

ADNOC-sagen og vores bemærkninger 

Selvom retningslinjerne ikke giver fuldstændig klarhed omkring, hvornår et forhold vil være omfattet af "call-in"-værktøjet, særligt i forbindelse med hvordan Europa-Kommissionen vil anvende sin skønsmargin, så giver retningslinjerne dog alligevel tiltrængt vejledning omkring, hvordan Europa-Kommissionen vil foretage den nærmere vurdering af dette spørgsmål. 

Særligt bemærker vi, at "call-in"-værktøjet ikke kan benyttes til at ramme andre forhold end fusioner og offentlige udbud, og at en fusion eller et udbud ikke kan kaldes ind, hvis fusionen fuldt ud er gennemført, eller hvis tildeling er sket (retligt bindende indgåelse af en kontrakt) i et udbud.  

Den nylige sag vedrørende Abu Dhabi National Oil Companys (ADNOC), et statsejet olie- og gasselskab, og dets opkøb af Covestro, en europæisk virksomhed, der producerer kemikalier, giver desuden et vist indblik i den konkrete analyse, som Europa-Kommissionen foretager.  

Europa-Kommissionen identificerer i sagen tre udenlandske subsidier: en ubegrænset statsgaranti (undtagelse fra UAE's konkurslov), en kapitalforhøjelse i Covestro, samt visse skattemæssige aftaler, herunder frizone-undtagelser og skattefritagelser. Det blev centralt for sagen, at den ubegrænsede statsgaranti og kapitalforhøjelsen blev klassificeret som såkaldte "mest sandsynligt konkurrenceforvridende" subsidier, jf. artikel 5, stk. 1 i forordningerne, hvilket skaber en afkræftelig formodning for forvridning uden krav om detaljeret vurdering. 

Konkret vurderede Europa-Kommissionen, at: 

• At statsgarantien skabte en forbindelsen mellem ADNOC og staten, som reducerede ADNOCs eksponering for kommerciel risiko sammenlignet med ikke-subsidierede markedsdeltagere, hvilket skaber forvridende virkninger på det indre marked. Disse finansielle fordele kan overføres til datterselskaber – herunder Covestro – med sandsynlig følge af forbedret kreditvurdering og gunstigere finansieringsvilkår for Covestros fremtidige aktiviteter. 

• For så vidt angår kapitalforhøjelsen afklarer afgørelsen for første gang begrebet "direkte facilitering af en fusion" i artikel 5, stk. 1, litra d)– et spørgsmål, der ikke blev behandlet i e&/PPF-sagen. Kommissionen fastslog, at kapitalforhøjelsen var "instrumental" for opkøbet, idet den muliggjorde ADNOCs erhvervelse af Covestro. Interne dokumenter viste, at det var Covestro, som anmodede om kapitalforhøjelse, for derved at sikre en anbefaling af ADNOCs tilbud, og dermed var kapitalforhøjelsen afgørende for at realisere transaktionen. Europa-Kommissionen vurderede, at det opfylder kravet om "direkte facilitering". 

Selv om det ikke er påkrævet for artikel 5-subsidier, foretog Europa-Kommissionen alligevel en samlet vurdering af forvridningsvirkningerne af de tre subsidier i henhold til "fordrejningstesten" i artikel 4, stk. 1. For første gang fastslås forvridning både under transaktionsprocessen og efter fusionen, men den primære risiko for skadevirkning blev – ligesom i e&/PPF – vurderet at opstå i den fusionerede enheds aktiviteter efter transaktionen.  

• For det første fandt Europa-Kommissionen, at de udenlandske subsidier var egnede til at give Covestros aktiviteter på det indre marked en fordel ved at sikre adgang til kapital på favorable vilkår.  

• For det andet fandt Kommissionen, at subsidierne kunne forværre konkurrenternes markedsposition, idet de ville muliggøre en aggressiv investeringsstrategi for Covestro. I den forbindelse bemærkede Europa-Kommissionen, at kemisektoren er kendetegnet ved høje faste omkostninger og stor energiafhængighed, hvorfor konkurrenceevnen i væsentlig grad beror på investeringskapacitet. Kommissionen lagde endvidere vægt på, at Covestro udøver et betydeligt konkurrencepres på øvrige aktører og fungerer som innovations-driver. 

I sidste ende valgte ADNOC at tilbyde en række tilsagn for at imødegå Europa-Kommissionens bekymringer. Tilsagnene kræver blandt andet, at Covestro licenserer bæredygtighedsrelaterede patenter til EU-virksomheder på markedsvilkår, så der sikres fortsat adgang. 

Sagen illustrerer, at identifikation af artikel 5-subisidier er central for Europa-Kommissionen analyse. Formentlig både fordi, at de på forhånd er identificeret som blandt de mest skadelige subsidier, og samtidig fordi at Europa-Kommissionens bevisbyrde i disse sager er mindre.