Forbigået tilbudsgiver tilkendt millionerstatning

Det har i praksis været vanskeligt at få tilkendt erstatning, der svarer til forbigåede tilbudsgiveres reelle tab i kølvandet på vundne klagesager. I en nyere kendelse har Klagenævnet imidlertid tilkendt en forbigået tilbudsgiver ikke mindre end 6 mio. kr. i erstatning, hvilket lå forholdsvist tæt på det påståede tab for den mistede fortjeneste.

KORT OM KLAGESAGEN

Direktoratet for Kriminalforsorgen udbød i 2014 en fagentreprise i forbindelse med opførelsen af det nye statsfængsel på Nordfalster. Direktoratet modtog 3 tilbud og tildelte kontrakten på baggrund af tildelingskriteriet ”laveste pris”. Den næstlavest bydende tilbudsgiver, Kai Andersen A/S, indgav efterfølgende klage til Klagenævnet for Udbud og fik medhold i, at det vindende tilbud var ukonditionsmæssigt som følge af en tilføjelse i tilbudslisten, og derfor skulle have været afvist.

OPGØRET EFTER KLAGESAGEN

Kai Andersen nedlagde herefter påstand om, at Direktoratet skulle betale ca. 8,7 mio. kr. i erstatning, idet det var ansvarspådragende at tildele kontrakten til en ukonditionsmæssig tilbudsgiver. Kai Andersen anførte konkret, at culpabedømmelsen på udbudsområdet var objektiviseret således, at Direktoratets overtrædelse af udbudsreglerne ikke skulle være "åbenbar". Direktoratet henviste derimod til dansk rets almindelige erstatningsregler, hvor der kræves en culpøst handling.

OVERTRÆDELSE AF UDBUDSREGLERNE HAR KARAKTER AF ET OBJEKTIVISERET ANSVARSGRUNDLAG

Klagenævnet gik ikke ind i en dybere analyse af, hvorvidt Direktoratet havde handlet ansvarspådragende, men fastslog dette med henvisning til "overtrædelsens karakter". Klagenævnets afgørelse på dette punkt følger dermed praksis om, at en konstateret overtrædelse af udbudsreglerne, i hvert fald en overtrædelse, der fører til en kendelse om annullation, som udgangspunkt også medfører et tilstrækkeligt ansvarsgrundlag.

Kendelsen understreger således vigtigheden af, at ordregivere er grundige i deres tilbudsevaluering og i tvivlstilfælde får skabt rygdækning for deres beslutning, f. eks. i form af et notat. Det gælder især, når det drejer sig om vanskelige spørgsmål om håndtering af forbehold, og hvorvidt tilbuddet er i strid med grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne.

GRUNDIG DOKUMENTATION OG UDFØRLIGE BEREGNINGER KAN GIVE HØJERE ERSTATNING

Klagenævnet fastslog indledningsvist, at Kai Andersen skulle have erstattet sin mistede fortjeneste på entreprisen, havde direktoratet afvist den vindende tilbudsgiver, ville Kai Andersen jo umiddelbart have været lavestbydende.

I forhold til kravets størrelse skulle der ifølge Klagenævnet tages hensyn til, om Kai Andersen kunne have realiseret sit forventede dækningsbidrag, om entreprisen ville have nødvendiggjort en kapacitetsudvidelse med forhøjelse af faste omkostninger til følge og Kai Andersens sparede projektrisiko. Klagenævnet fastsatte herefter - på trods af usikkerhedsmomenterne - erstatningskravet til 6 mio. kr. svarende til et dækningsbidrag på omkring 12 %.

Generelt er opgørelsen af mistet fortjeneste vanskelig at foretage, især på området for bygge- og anlægsarbejder. Her forekommer det desværre ofte, at entreprenøren - som følge af uforudsete risici eller undervurdering af omkostninger - ikke opnår det forventede dækningsbidrag eller realiserer et tab. Klagenævnet vil derfor typisk foretage et skønsmæssigt fradrag i klagerens påståede mistede fortjeneste, vis størrelse vil være afhængig af usikkerhedsmomenterne ved erstatningsopgørelsen.

Når Kai Andersen alligevel fik sandsynliggjort, at de ville have tjent 6 mio. kr. på entreprisen, skyldes det primært Kai Andersens detaljerede og udførlige opgørelse af "fortjenesten" og dokumentation for tidligere konstaterede dækningsbidrag 4 år forud for Direktoratets projekt. Det er derfor vigtigt, at man ikke taber pusten i den efterfølgende erstatningssag og svækker på dokumentationen, idet dette kan medføre en betydelig reduktion i den påståede mistede fortjeneste. Man kunne måske gå så vidt og slå fast, at dokumentationen er altafgørende i et erstatningsopgør.

Læs kendelsen Kai Andersen mod Direktoratet for Kriminalforsorgen her.

 



[layerslider id="67"]

---