EU-Domstolen klassificerer “pay-for-delay”-aftaler som “til formåls”-overtrædelser

EU-Domstolen har i en ny dom fastslået, at de såkaldte "pay-for-delay"-aftaler kan klassificeres som aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen, ligesom de samtidig kan udgøre et misbrug af en dominerende stilling. Den type aftaler har i en række tilfælde været anvendt af originalproducenter af lægemidler, som har ønsket at udskyde konkurrerende generikaproducenters indtog på markedet i forbindelse med udløbet af et patent.


EU-domstolens dom den 30. januar 2020 i sag C-307/18: GlaxoSmithKline m.fl. mod Competition and Markets Authority


Sagens baggrund

GlaxoSmithKline (GSK) markedsførte i 1990'erne et patenteret antidepressivt lægemiddel; Seroxat. GSK holdt, foruden hovedpatentet på det aktive stof i Seroxat (Paroxetine), også en række sekundære patenter relateret til forskellige aspekter af fremstillingsprocessen.

Da et antal producenter af generiske lægemidler, heriblandt Generics (UK) Ltd. og Alpharma LLC, i forbindelse med det originale patents udløb i 1999 lagde an til at påbegynde produktion af kopipræparater, anlagde GSK sag med påstand om, at kopiprodukterne krænkede GSK's sekundære patenter. Inden der blev afsagt dom i krænkelsessagerne indgik parterne imidlertid forlig. Forligsaftalerne indeholdt blandt andet betingelser om, at generikaproducenterne i en periode ‒ mod betaling ‒ skulle afstå fra at introducere kopipræparater på markedet.

Den britiske konkurrencemyndighed (Competition and Markets Authority) fandt imidlertid adfærden mistænkelig og indledte derfor en undersøgelse. På den baggrund traf konkurrencemyndigheden i 2016 afgørelse om, at forligsaftalerne mellem GSK og generikaproducenterne havde udgjort en overtrædelse af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, og at GSK ved sin adfærd havde misbrugt sin dominerende stilling. Parterne blev samlet pålagt bøder for i omegnen af 400 millioner kroner.

Parterne indbragte herefter sagen for det engelske konkurrenceankenævn (Competition Appeals Tribunal), som i 2018 besluttede at forelægge EU-Domstolen en række præjudicielle spørgsmål, som EU-domstolen altså nu har besvaret.


EU-domstolens præjudicielle afgørelse

EU-domstolen besvarede ved afgørelsen den 30. januar 2020 de forelagte spørgsmål. EU-Domstolen slog blandt andet fast:

• at producenter af originalpræparater og producenter af generiske præparater skal betragtes som potentielle konkurrenter. Det gælder uanset, om parterne indgår i en retssag om gyldigheden af et patent, og det derfor endnu ikke er afgjort, om generikaproducenten lovligt kan markedsføre kopiproduktet. Det er i den forbindelse tilstrækkeligt, at generikaproducenten er fast besluttet på at tilgå markedet og faktisk har forudsætningerne herfor. Da gyldigheden af en patentrettighed kan udfordres, bevirker eksistensen af en sådan ikke i sig selv, at generikaproducenten ikke har mulighed for at tilgå markedet og dermed udøve et konkurrencepres


• at en "pay-for-delay"-aftale må betragtes som en aftale, der har "til formål" at begrænse konkurrencen, hvis det kan fastslås, at det eneste formål med aftalen med rimelighed må være at sikre originalproducenten mod konkurrence på markedet ‒ særligt med hensyn til størrelsen af betalingen fra originalproducenten til generikaproducenten. Det er dog i den forbindelse nødvendigt at tage højde for eventuelle konkurrencefremmende virkninger af aftalen, som kan skabe begrundet tvivl om, hvorvidt aftalen forårsager tilstrækkelig grad af skade på konkurrencen


• at indgåelse af "pay-for-delay"-aftaler samtidig kan udgøre et misbrug af en dominerende stilling, hvis der kan konstateres en negativ indvirkning på konkurrencen på markedet, der overstiger de specifikke virkninger af de enkelte aftaler. Eksempelvis fordi aftalerne samlet set har en så betydelig afskærmende virkning, at markedet reelt bliver reserveret for originalproducenten til skade for forbrugerne.

 

Vær opmærksom på konkurrencereglerne ved overvejelser om "pay-for-delay"-aftaler

Tonen blev allerede slået an, da Retten i Groupe Servier (T-691/14) i 2018 fastslog, at "pay-for-delay"-aftaler måtte betragtes som havende "til formål" at begrænse konkurrencen. Den konklusion synes EU-domstolens afgørelse nu at bekræfte. Men samtidig står det klart, at hvis en "pay-for-delay"-aftale på baggrund af en helt konkret vurdering ikke kan klassificeres som en "til formåls"-overtrædelse, skal der ske en sædvanlig vurdering af aftalens konkrete effekter på markedet og konkurrencen.

At aftalerne altså risikerer at blive anset for at have "til formål" ‒ og ikke blot "til følge" ‒ at begrænse konkurrencen medfører, at konkurrencemyndighederne ikke er forpligtede til at foretage en dybdegående undersøgelse af aftalens konkurrencebegrænsende virkninger på markedet. Aftalerne betragtes i stedet som per se ulovlige, og det er herefter op til den enkelte virksomhed at dokumentere, at aftalerne medfører fordele, der kan opveje de konkurrenceskadelige virkninger, som de antages at medføre. Det kan i praksis være særdeles vanskeligt at dokumentere i tilstrækkeligt omfang.

EU-Domstolens afgørelse betyder, at lægemiddelproducenter skal være varsomme med at indgå forligsaftaler, som indebærer, at en part skal afstå fra at træde ind på markedet. Det er også tilfældet, selvom forligsaftalen indgås i konteksten af en retssag om patentets gyldighed og den generiske producents mulige krænkelse af heraf.

Læs EU-Domstolens dom 
Læs vores tidligere omtale af "pay-for-delay"-aftaler