EU-Domstolen fastlægger kravene til beviset for, at en fusion kan forbydes

 EU-Domstolens dom fra den 13. juli 2023 i C-376/20 P Kommissionen mod CK Telecoms UK Investments

Kort om sagen

I maj 2016 nedlagde Kommissionen forbud mod fusionen mellem Hutchison 3G (3) og Telefónica UK (O2). Fusionen ville medføre, at antallet af operatører på det britiske mobilnet blev begrænset fra 4 til 3. O2 og 3 var henholdsvis den anden- og fjerdestørste aktør på markedet, og parterne ville sammen blive den største aktør på markedet.

Kommissionen fandt, at fusionen ville være skadelig for konkurrencen og medføre prisstigninger, begrænsning af forbrugernes valgmuligheder og dårligere kvalitet grundet mindre innovation. Kommissionen afviste desuden, at påståede effektivitetsgevinster ved fusionen var tilstrækkeligt kvalificeret til at opveje de konkurrenceskadelige virkninger ved fusionen. Kommissionens afgørelse blev af 3's moderselskab indbragt for EU-Domstolens første instans, Retten. Ved sin dom fra maj 2020 ophævede Retten Kommissionens beslutning, da Retten fandt, at et forbud mod en fusion krævede, at Kommissionen med en høj grad af sandsynlighed skal bevise, at fusionen vil hæmme konkurrencen på en tilstrækkelig realistisk og plausibel måde, som ikke blot er af teoretisk karakter. 

Rettens dom stillede væsentligt højere krav til beviset for at kunne forbyde en fusion end Kommissionen mente var krævet, og Kommissionen ankede derfor Rettens dom til EU-Domstolen.

EU-Domstolens dom

Beviskravet for, at en fusion hæmmer konkurrencen betydeligt

Kommissionens første anbringende var, at Retten havde begået en juridisk fejl ved at fastslå, at Kommissionen skulle bevise, at en fusion med en høj grad af sandsynlighed ville være en betydelig begrænsning af den effektive konkurrence. EU-Domstolen gav Kommissionen medhold på dette punkt, og fandt at beviskravet ikke var så højt, som lagt til grund af Retten. 

EU-Domstolen konstaterede, at det fulgte af fusionskontrolforordningen, at Kommissionen enten skal godkende en fusion, fordi den ikke hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, eller at Kommissionen skal forbyde den, hvis den hæmmer den effektive konkurrence betydeligt. Med EU-Domstolens ord er de to bestemmelser "symmetriske" i forhold til det bevis, som kræves for at Kommissionen kan træffe den ene eller den anden beslutning. Det er ingen steder i fusionskontrolforordningen angivet, at beviskravet for at træffe beslutning om at forbyde en fusion er højere end det beviskrav, som kræves for at godkende en fusion. 

Videre er der ikke i fusionskontrolforordningen nogen formodning om, at fusioner enten hæmmer konkurrencen eller ikke hæmmer konkurrencen. Fusionskontrolforordningens regel, hvorefter fusioner automatisk er godkendt, hvis ikke Kommissionen inden for den relevante periode har truffet en beslutning, er ifølge EU-Domstolen ikke en formodning for at fusioner skal godkendes, men er blot et udtryk for den hurtighed hvormed Kommissionen skal træffe sin afgørelse i fusionssager. 

Kommissionen skal derfor, på grundlag af tilstrækkeligt overbevisende og sammenhængende bevismateriale, vurdere om fusionen hæmmer den effektive konkurrence betydeligt eller ej, og kravet til beviset for enten en godkendelse eller et forbud mod en fusion er derfor det samme. EU-Domstolen understregede videre, at kravet til bevis ikke varierede efter typen af fusion (horisontal, vertikal eller konglomerat) eller typen af skadesteori. 

Afslutningsvis understregede EU-Domstolen, at fusionskontrollen var forudgående (ex ante) i modsætning til vurdering af eksempelvis konkurrencebegrænsende aftaler, som sker efter, aftalerne har haft virkning (ex post). Kommissionen har derfor en skønsmargin med hensyn til sine analyser af de fremtidige konsekvenser af en fusion, og domstolenes kontrol heraf er begrænset til at vurdere om det rette faktum er lagt til grund og om der er begået åbenlyse fejl.

EU-Domstolen ophævede derfor Rettens dom for så vidt, at Retten havde konkluderet, at Kommissionen skal bevise med høj grad af sandsynlighed, at det er mere sandsynligt end ikke, at fusionen hæmmer den effektive konkurrence betydeligt. 

Beviskravet for påståede effektivitetsgevinster ved en fusion

I sin dom havde Retten også konkluderet, at Kommissionen havde begået en fejl, da Kommissionen i sin økonomiske analyse af fusionen ikke havde taget højde for "standard"-effektivitetsgevinster, som alle fusioner ifølge Retten ville medføre, eksempelvis synergier mellem de fusionerende virksomheder. 

På dette punkt tilsidesatte EU-Domstolen også Rettens dom og anførte, at det hverken fulgte af fusionskontrolforordningen eller Kommissionens retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner, at der er en formodning om, at alle fusioner giver anledning til syneriger. EU-Domstolen anerkendte, at det er muligt, at fusioner giver anledning til synergier, men at det i alle tilfælde er op til de fusionerende parter at dokumentere sådanne effektivitetsgevinster ved fusionen. 

Vores bemærkninger

Sagen er nu hjemvist til Retten, som nu på ny skal behandle sagen efter de juridiske rammer, som EU-Domstolen med dommen har udstukket. 

Med Domstolens dom sker en "tilbagevenden" til de "gamle" bevisstandarder. Før Rettens dom i CK Telecoms var det således også antaget, at kravene til beviset for et forbud var de samme som kravene til beviset for at kunne godkende en fusion, og at der ikke bestod en formodning for, at en fusion skulle godkendes. Allerede i Konkurrencerådets afgørelse fra den 14. maj 2008 i Lemvigh-Müllers overtagelse af Brdr. A & O Johansen, den eneste danske forbudssag, havde Konkurrencerådet forholdt sig til spørgsmålet og nået den konklusion, som EU-Domstolen nu har genbekræftet. At kravene til beviset for et forbud var de samme som til en godkendelse fulgte også af EU-Domstolens dom i C-413/06 Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala fra den 10. juli 2008. 

Med Domstolens dom er kravene for at en konkurrencemyndighed kan forbyde en fusion i de såkaldte "gap"-sager, hvor den fusionerende enhed ikke opnår dominans, men hvor fusionen alligevel kan hindre den effektive konkurrence betydeligt, således tilbage på samme niveau som før Rettens dom i 2020. 

Det kan ud fra almindelige forvaltningsretlige principper overvejes, om ikke der burde kræves et stærkere bevis for at forbyde en fusion, og træffe en bebyrdende afgørelse over for de anmeldende parter, end at træffe en begunstigende afgørelse, og godkende fusionen. Med EU-Domstolens dom må det dog konstateres, at kravene til beviset er de samme, og at det afgørende derfor er, at konkurrencemyndigheden har tilstrækkeligt overbevisende og sammenhængende bevismateriale for den afgørelse, der træffes. 

Konkurrencekommissær Vestager har udtalt, at dommen er afgørende for beviskravene i forhold til gap-fusioner, og at dommen giver Kommissionen medhold i sine fortolkninger og anvendelse af fusionsreglerne. 

Læs EU-Domstolens dom fra den 13. juli 2023

Læs EU-Domstolens pressemeddelelse fra den 13. juli 2023 (engelsk)