Jurainfo logo
LUK
Juridiske nyheder Kurser Find juridisk specialist Jobbørs Domme
Om Jurainfo Podcasts Juridiske links Privatlivspolitik Kontakt
Ansøg om en profil Bliv kursusudbyder Bliv jobannoncør
Artikel

Egnet pointmodel på trods af tildeling af negative point

Bird & Bird
14/08/2020
Egnet pointmodel på trods af tildeling af negative point
Bird & Bird logo
Klagenævnet for Udbud har fastslået i en kendelse af 19. juni 2020, at en evalueringsmodel ikke var konkret uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, selvom et af de modtagne tilbud var for højt til at få tildelt point efter evalueringsmodellen.



Sagens faktum


Ordregiver iværksatte i februar 2020 et udbud med forhandling efter udbudslovens afsnit II. Udbuddet vedrørte en kontrakt om totalrådgivning.

Det fulgte af udbudsbetingelserne, at vurderingen af underkriteriet ”Pris” ville blive gennemført ved anvendelse af en lineær pointmodel med maksimumpoint til laveste tilbudspris og 0 point til tilbud med en tilbudspris på 150 % over laveste pris.

Ved tilbudsfristens udløb havde ordregiverne modtaget fem tilbud, der alle blev vurderet konditionsmæssige. Tilbudsgiverne fik ved underretningen om tildelingsbeslutningen tillige fremsendt en bedømmelsesrapport.

Den højeste tilbudte pris lå mere end 150 % over den laveste tilbudte pris og faldt derfor uden for spændet på 150 % i evalueringsmodellen. Tilbuddet blev derfor tentativt tildelt -4,1 point for underkriteriet ”Pris”. Ordregiver havde anført i bedømmelsesrapporten, at det ikke havde ændret på resultatet af evalueringen, hvis tilbuddet var blevet tildelt 0 point.

Klager indgav herefter klage til Klagenævnet for Udbud (herefter Klagenævnet) over blandt andet ordregivers evalueringsmetode. Klager gjorde gældende, at ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 samt § 160 ved at have anvendt en evalueringsmetode, der ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da pointmodellen ikke kunne rumme de indkomne tilbudspriser.

Ordregiver gjorde gældende, at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed var blevet overholdt ved evalueringen af tilbuddene. Ordregiver fremhævede, at hvis det højeste tilbud kun havde været 15+ % dyrere end laveste tilbud, ville det ikke have ændret på udfaldet af evalueringen.

Klager gjorde tillige påstande gældende om, at ordregiver ikke havde overholdt ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i forbindelse med sin evaluering af de modtagne tilbud, men disse blev alle afvist af Klagenævnet med henvisning til ordregivers vide skøn i forbindelse med evaluering og er derfor ikke genstand for nærværende kommentar.


Klagenævnet udtaler


Klagenævnet udtalte indledningsvist, at det var ubestridt, at den af ordregiver valgte evalueringsmetode var utilstrækkelig til at omfavne de indkomne tilbud, idet tilbudspriserne havde et spænd på mere end 150 % fra den laveste til den højeste tilbudspris.

Klagenævnet fandt, at det forhold, at tilbuddet med den højeste tilbudspris var for højt til at få tildelt point efter den offentliggjorte evalueringsmodel, ikke gjorde evalueringsmodellen konkret uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagenævnet tillagde det i den forbindelse tillige vægt, at ordregiver ikke havde haft et frit valg med hensyn til evalueringen under henvisning til det i udbudsbetingelserne anførte.


Bird & Birds kommentarer


Det, der er problemet i kendelsen, og som altid er problemet med lineære pointmodeller for det økonomiske delkriterium, er, at den tilbudsgiver der har tilbudt den højeste pris kan have afgørende indflydelse på, hvilket tilbud der vinder. Helt grundlæggende bør det jo ikke være afgørende for, om tilbudsgiver A eller tilbudsgiver B vinder, om tilbudsgiver C’s tilbud er godt eller dårligt eller om tilbudsgiver C overhovedet har indleveret et tilbud.

Dette kunne i sig selv støtte en argumentation for, at sådanne pointmodeller altid var uegnede, men modellerne er velkendte og brugte, og så længe de ikke vurderes at være konkret uegnede bliver modellerne normalt accepteret, uagtet deres grundlæggende fejl: Jo højere den højeste pris er, jo fladere bliver kurven, og jo lavere bliver spændet mellem tilbudsgiverne. Det ses endda relativt ofte, at hvis man fjerner det højeste tilbud fra en evaluering, så ”byttes der rundt på rækkefølgen” - også på, hvem der bliver nr. 1, og hvem der bliver nr. 2. Når en tilbudsgiver ser dette – at et tilbud, der aldrig ville have været taget i betragtning, bliver afgørende for, om man selv vinder eller om en af sine konkurrenter vinder - så kan det ikke overraske, at klagelysten bliver forstærket.

Det fremgår ikke direkte af kendelsen, om et sådan kontrafaktisk scenarium er vurderet; hvem havde vundet, hvis tilbuddet med den højeste pris ikke var indgået i evalueringen, men det fremgår indirekte, at siden hældningen ikke blev ændret, men at tilbudsgiver med den højeste pris i stedet fik flere point, så fik tilbuddet fra denne tilbudsgiver ikke indflydelse på pointtildelingen for det økonomiske delkriterium, og dermed resultatet af udbudsforretningen.

Hvorvidt resultatet havde været et andet, hvis spændet havde været udvidet, fremgår ikke af kendelsen. Ordregiver havde ikke anført andet i udbudsbetingelserne om hældningen, end at det var laveste pris og en pris på 150 % over, der udgjorde hældningen. En udvidelse af hældningen, så også tilbuddet med den meget høje tilbudspris kunne have været rummet i hældningen, havde derfor formentlig været i strid med gennemsigtighedsprincippet. Hvis resultatet havde været et andet, såfremt hældningen havde været udvidet, så også den højeste pris fik positive point – eller 0 – så havde det eneste alternativ for ordregiver derfor været en annullation af hele udbuddet, da en sådan udvidelse netop ikke var anført i udbudsmaterialet.

Klagenævnet behandler ikke den sidste problematik, da den tilsyneladende ikke er rejst af klager. Vi finder det i øvrigt tvivlsomt, at Klagenævnet ville annullere udbuddet med henvisning til et sådant kontrafaktisk scenarium, medmindre det på en eller anden måde havde været forudsat for tilbudsgiverne og det er der ikke noget i den konkrete sag, der tyder på.

Kendelsen må tages til udtryk for den nu generelle pragmatiske tilgang, at så længe en evalueringsmodel er oplyst, ikke direkte strider mod ligebehandlings- eller gennemsigtighedsprincippet og konkret ikke giver det forkerte resultat, så accepteres den af Klagenævnet, uagtet at en tilbudsgivers tilbud – som i kendelsen – falder uden for spændet for det økonomiske kriterium.

Som ordregiver skal man dog være opmærksom på denne situation, når evalueringsmodellen vælges og når det vurderes, om der skal være en sekundær og/eller tertiær model.
Gå ikke glip af vigtig juridisk viden - Tilmeld dig vores gratis nyhedsservice her →
Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte os.
Fagligt indhold, der kunne være relevante for dig
Kan du påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige?
Jurainfo logo
EXCLUSIVE
VIDEO
Kan du påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige?
Kan man som privat tilbudsgiver påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige? Det kommer Anja Piening, specialist i udbudsret, nærmere ind på her.
Biodiversitet i udbud. Er grøn det nye sort?
Jurainfo Exclusive logo
PODCAST
Biodiversitet i udbud. Er grøn det nye sort?
Biodiversitet ligger højt på den politiske agenda og kommer i fremtiden til at blive en større del af offentlige udbud. Hvor meget fylder biodiversitet i dag og på længere sigt? Det kommer vi ind på i denne episode, som er relevant for bøde offentlige ordregivere og private tilbudsgivere.
Artikler, der kunne være relevante for dig
Kan man forsvare ukonditionsmæssighed?
Kan man forsvare ukonditionsmæssighed?
12/09/2024
Udbud
Mens vi venter på nye kendelser... Årsberetning 2023 fra Klagenævnet for Udbud
Mens vi venter på nye kendelser... Årsberetning 2023 fra Klagenævnet for Udbud
19/09/2024
Udbud
Bird & Bird vinder voldgiftssag om EU sanktionsregler og russisk kul
Bird & Bird vinder voldgiftssag om EU sanktionsregler og russisk kul
26/09/2024
Udbud, Kontraktret
Regeringen varsler: Flere ændringer på vej på udbudsrettens område
Regeringen varsler: Flere ændringer på vej på udbudsrettens område
03/10/2024
Udbud
Region Syddanmarks annullering af udbud udfordret ved klagenævnet
Region Syddanmarks annullering af udbud udfordret ved klagenævnet
11/10/2024
Udbud
Hvad betyder vedtagelsen af "Listing Act" for udstedere af gældsinstrumenter og kapitalandele?
Hvad betyder vedtagelsen af "Listing Act" for udstedere af gældsinstrumenter og kapitalandele?
I går
EU-ret, Udbud
Jurainfo logo

Jurainfo.dk er landets største juridiske nyhedsside. Her finder du juridiske nyheder, kurser samt ledige juridiske stillinger. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.

Jurainfo.dk ApS
CVR-nr. 38375563
Vandtårnsvej 62B, DK-2860 Søborg
(+45) 71 99 01 11
kontakt@jurainfo.dk
Ønsker du at udgive materiale?
2024 © Jurainfo.dk - Juridiske nyheder og arrangementer samlet ét sted