Begrænsning af adgangen til at støtte sig på andres faglige formåen

EU-Domstolen har i en sag om udbud af vejservice i Warszawa anført, at der også efter det tidligere gældende udbudsdirektiv under særlige omstændigheder kunne være begrænsninger i tilbudsgiveres adgang til at støtte sig på andre enheders formåen, uden at disse enheder reelt udførte arbejdet efterfølgende. Dette svarer til retsstillingen efter det nye udbudsdirektiv (og dermed Udbudsloven), der dog ikke i den konkrete sag kunne anvendes til fortolkning af den dagældende bestemmelse.

UDBUD OM RENHOLDELSE AF VEJE I WARSZAWA
Warszawas vejservice iværksatte i december 2013 et udbud efter det dagældende udbudsdirektiv. Udbuddet blev gennemført som elektronisk auktion og handlede om tildeling af en kontrakt om mekanisk renholdelse af vejene i Warszawa. Det indebar i vinterperioderne blandt andet anvendelsen af en teknologi betegnet "vådsaltning". Warszawas vejservice havde i udbudsbetingelserne stillet krav om, at tilbudsgivernes tekniske formåen i relation til denne teknologi skulle dokumenteres ved henvisning til tidligere erfaringer af en vis størrelse.

Virksomheden Partner Apelski Dariusz indleverede et tilbud. I tilbuddet havde Apelski henvist til 14 tidligere erfaringer med vådsaltning. To af disse var imidlertid ikke deres egne erfaringer, men baserede sig på en anden virksomheds erfaringer. Virksomheden lå imidlertid ca. 230 km fra Warszawa og forpligtede sig i forbindelse med tilbudsgivningen alene til at stille rådgivning og uddannelse til rådighed for Apelski.

Warszawas vejservice bad om en uddybning af denne del af tilbuddet, men valgte på trods af Apelskis svar at afvise tilbuddet, idet Warszawas vejservice ikke mente, at den anden virksomheds erfaring med vådsaltning kunne stilles til rådighed, uden at virksomheden også reelt deltog i arbejdet.

EU-DOMSTOLENS AFGØRELSE
EU-Domstolen blev herefter bedt om at tage stilling til fortolkningen af det dagældende udbudsdirektivs regler om adgangen til at støtte sig på andre enheders formåen i ovennævnte situation.

Domstolen udtalte indledningsvist, at formålet med at kunne basere sig på andre enheders formåen var at åbne op for størst mulig konkurrence. Tilbudsgivere var dog forpligtede til at godtgøre, at de også reelt disponerede over de andre enheders påberåbte ressourcer, og at der ikke bare var tale om formel henvisning for at opfylde ordregivers opstillede betingelser. Retten til at støtte sig på andre enheders formåen kunne ifølge Domstolen i undtagelsestilfælde begrænses, eksempelvis hvis særlige omstændigheder ved en kontrakts karakter og formål tilsagde, at den tekniske formåen ikke kunne overføres fra en anden virksomhed til tilbudsgiver.

Domstolen overlod det til den nationale myndighed at foretage denne meget konkrete vurdering, men anførte, at det ikke kunne udelukkes, at adgangen til at påberåbe sig andre enheders formåen i dette konkrete tilfælde kunne begrænses. Domstolen henviste i den forbindelse til opgavens krav til specifikke kompetencer, områdekendskab og korte reaktionstid.

RETSSTILLINGEN EFTER DET NYE UDBUDSDIREKTIV OG UDBUDSLOVEN
Af Udbudslovens § 144 fremgår nu direkte, at såfremt en tilbudsgiver baserer sig på andre enheders uddannelsesmæssige eller faglige kvalifikationer, skal den pågældende ydelse for så vidt angår bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser også reelt udføres af den anden enhed, som har de påberåbte kompetencer.

Denne bestemmelse i Udbudsloven implementerer det nye udbudsdirektivs artikel 63, stk. 1. I ovenstående sag blev EU-Domstolen spurgt, om denne nye bestemmelse kunne anvendes til fortolkning af den tilsvarende – men ikke enslydende – bestemmelse i det dagældende udbudsdirektivs artikel 48.

Det nye direktiv var ikke vedtaget på tidspunktet for udbudsprocedurens offentliggørelse, og gennemførelsesfristen udløb først den 18. april 2016. EU-Domstolen anførte, at den nye bestemmelse havde til formål blandt andet at præcisere grundlæggende begreber, men at den også indeholdt nogle væsentlige ændringer. Blandt andet på baggrund heraf udtalte EU-Domstolen, at bestemmelsen i det nye udbudsdirektiv ikke i denne konkrete sag kunne anvendes til fortolkning af den gamle bestemmelse.

Læs EU-Domstolens dom af 7. april 2016, sag C-324/14



[layerslider id="67"]

 

---