Aftale uden udbud, men ikke uden virkning

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 21. juni 2022: Inlead ApS mod Det Digitale Folkebibliotek

Kort om sagen

Det Digitale Folkebibliotek ("DDF"), som varetager alle danske folkebibliotekers hjemmesider og digitale løsninger, stod i 2021 over for at skulle gennemføre en opgradering af bibliotekernes hjemmesideløsning. Projektet bestod af fem afgrænsede udviklingsprojekter, hvoraf det første var at udvikle en "basisplatform", som skulle lette arbejdet med de efterfølgende projekter.

Opgaven med at udvikle basisplatformen var kritisk, da bibliotekernes eksisterende system inden for kort tid ikke længere ville blive opdateret og derved kunne blive særligt udsat for hackerangreb. DDF vurderede, at kun IT-virksomheden Reload A/S havde de nødvendige kompetencer til at bygge basisplatformen inden for den korte tidsfrist. Efter en række interne møder konkluderede DDF i et internt notat, at betingelserne for at indgå aftalen uden udbud var opfyldt, idet der af tekniske årsager kun var én mulig leverandør. DDF lagde herved særligt vægt på, at opgaven var af hastende karakter, og at opgaven krævede (i) særlig indsigt i bibliotekssektorens IT-infrastruktur, (ii) viden om det eksisterende system og (iii) specialistkompetencer og erfaring inden for blandt andet opsætning af lignende cloud-baserede løsninger.

DDF udsendte derfor den 16. juli 2021 en profylaksebekendtgørelse om, at DDF havde til hensigt at indgå kontrakten uden udbud, og den 10. august 2021 indgik DDF kontrakt med Reload.

Den 9. september 2021 klagede IT-virksomheden Inlead ApS over den direkte tildeling. Klagenævnet besluttede den 15. oktober 2021, at klagen ikke blev tillagt opsættende virkning. Med denne kendelse fra juni 2022 har nævnet nu forholdt sig til sagens materielle spørgsmål.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet fastslog indledningsvist, at bevisbyrden for, at betingelserne for at foretage den direkte tildeling var opfyldt, påhvilede DDF. Klagenævnet gennemgik herefter de argumenter, DDF havde anført i profylaksebekendtgørelsen og sit interne notat.

Inlead havde under klagesagen gjort gældende, at de også ville kunne have løst opgaven, og at Reload dermed ikke var den eneste mulige leverandør. Inlead havde under klagesagen indgående redegjort for deres egne kompetencer og relevante specialistviden. Klagenævnet sammenholdt disse kompetencer med de krav, DDF havde beskrevet i sit interne notat og i profylaksebekendtgørelsen, og konkluderede på den baggrund, at DDF ikke havde løftet bevisbyrden for, at Reload var den eneste virksomhed, der havde de nødvendige kompetencer til at udvikle basisplatformen. For så vidt angik det argument, at opgaven var af særligt hastende karakter, havde Inlead under klagesagen oplyst, at vedligeholdelsesperioden for det gamle system var blevet forlænget, og at det i øvrigt var muligt at tilkøbe support i en endnu længere periode. Klagenævnet fandt det heller ikke bevist, at Inlead på grund af de tidsmæssige rammer ville have været afskåret fra at opfylde kontrakten.

Klagenævnet konkluderede derfor, at betingelserne for at anvende udbudslovens § 80, stk. 2, nr. 3, ikke var opfyldt, og at den direkte tildeling således var i strid med udbudsloven. Klagenævnet annullerede derfor tildelingsbeslutningen.

Men - Klagenævnet skulle herefter vurdere, om der også var grundlag for at erklære kontrakten for uden virkning. Klagenævnet lagde vægt på, at DDF på en række møder havde drøftet, hvordan opgaven kunne udbydes i overensstemmelse med udbudsreglerne, men altså også nåede frem til den (efterfølgende forkerte) konklusion, at opgaven ikke kunne udbydes, da der kun var én mulig leverandør. På baggrund af en samlet vurdering fandt Klagenævnet, også henset til kontraktens mindre værdi (ca. 1,1 mio. kr.) at DDF i den proces havde udvist fornøden omhu i sin vurdering af, hvorvidt betingelserne for at anvende udbudslovens § 80, stk. 2, var opfyldt, og at der derfor - som følge af profylakseprocessen - ikke var grundlag for at erklære kontrakten for uden virkning eller at pålægge DDF en økonomisk sanktion.

Vores bemærkninger

Med kendelsen fastslår Klagenævnet endnu en gang, at der skal meget til, for at betingelserne for at tildele en kontrakt efter udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2. Det er i praksis meget, meget sjældent, at der – reelt – kun findes én enkelt leverandør, der kan opfylde kontrakten.

Men kendelsen viser også – for første gang – at en ordregiver kan vurdere forkert, men alligevel være sikret imod sanktionen "uden virkning". Ved at indrykke en profylaksebekendtgørelse (og iagttage profylakseprocessen) har en ordregiver som udgangspunkt mulighed for at skærme en indgået kontrakt imod sanktionen 'uden virkning', også selvom ordregivers vurdering af, hvorvidt kontrakten kunne tildeles uden udbud, efterfølgende viser sig at have været forkert. Det er imidlertid en afgørende betingelse, at ordregiveren trods alt har "udvist fornøden omhu" i forhold til sin vurdering.

I en tidligere kendelse, CGI Danmark mod Moderniseringsstyrelsen, tilsidesatte Klagenævnet således en profylaksebekendtgørelse og erklærede kontrakten for uden virkning. Moderniseringsstyrelsen havde i denne sag indgået et aftaletillæg uden udbud, fordi Moderniseringsstyrelsen mente, at ydelserne var omfattet af den udbudte kontrakt, som tillægget vedrørte. Klagenævnet fandt konkret, at Moderniseringsstyrelsens vurdering var "åbenbart urigtig", idet de undersøgelser, som Moderniseringsstyrelsen havde foretaget, herunder også fået udarbejdet et eksternt (men betinget) notat, ikke fandtes at kunne have bestyrket styrelsen i sin vurdering af, at tillæggets ydelser var omfattet af aftalen.

I Inlead mod Det Digitale Folkebibliotek tillægger Klagenævnet det væsentlig betydning, at DDF kunne dokumentere sine overvejelser ved hjælp af et robust notat. Derudover lægger Klagenævnet stor vægt på ydelsernes kompleksitet og delkontraktens begrænsede værdi på ca. 1 mio. kr. Henvisningen til kontraktens værdi har måske haft en betydning, men vi tror ikke, at det generelt er sådan, at "mindre kontrakter vurderes lempeligere", og nævnet har også i andre sager forholdt sig til f.eks. spørgsmålet om klar, grænseoverskridende interesse i kontrakter med en værdi på mindre end 1 mio. kr.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. juni 2022