Vestre Landsret har den 24. maj 2018 afsagt dom i sagen mellem Elsam (i dag en del af Ørsted) og Konkurrencerådet. Sagen handlede om Elsams påståede misbrug af sin dominerende stilling på elmarkedet til at opnå urimeligt høje elpriser. Landsretten fandt, at Konkurrencerådet ikke med den fornødne sikkerhed havde bevist misbruget, og at afgørelsen derfor måtte ophæves.
Vestre Landsrets dom af 24. maj 2018 i sag V.L. B-1828-16 – Ørsted A/S mod Konkurrencerådet
Af advokat, director Jacob Ølgaard
Kort om sagen
I Danmark foregår køb og salg af el i engros-leddet primært på el-børsen Nord Pool. Her handles el på timebasis med afsæt i de salgs- og købsindmeldinger, som modtages fra producenterne og aftagerne. I sagen mellem Elsam og Konkurrencerådet var spørgsmålet, om Elsam, gennem sine salgsindmeldinger til Nord Pool, havde udnyttet sin dominerende position til at opnå urimeligt høje priser.
Konkurrencerådet fastslog i sin afgørelse af 20. juni 2006, at Elsam havde misbrugt sin dominerende stilling på markedet for engrossalg af el i Vestdanmark i perioden fra den 1. januar 2005 til 31. december 2006. Rådets afgørelse var baseret på en række forskellige tests, herunder den såkaldte Test A, som analyserede Elsams priser i forhold til en teststørrelse, og som herefter identificerede timer med urimeligt høje priser.
Elsam indbragte Konkurrencerådets afgørelse til Konkurrenceankenævnet, der ophævede og hjemviste afgørelsen for så vidt angår andet halvår 2006, men stadfæstede rådsafgørelsen for så vidt angår perioden fra den 1. januar 2005 til 30. juni 2006, idet ankenævnet dog udtalte, at Test A havde sine "svagheder".
Elsam indbragte herefter sagen for Sø- og Handelsretten, der, den 30. august 2016, stadfæstede Konkurrenceankenævnets kendelse. Retten fandt, i lighed med Konkurrenceankenævnet, at det var bevist, at Elsam havde opnået urimeligt høje priser i perioden. Retten gik dog skridtet videre end ankenævnet og tilsidesatte således Test A, da retten fandt, at testen ikke kunne bruges til misbrugsvurderingen, fordi den var fejlbehæftet og uforenelig med økonomisk teori.
Vestre Landsrets afgørelse
Elsam indbragte efterfølgende sagen for Vestre Landsret, der afsagde dom den 24. maj 2018.
Som ved de tidligere instanser handlede tvisten igen om Test A og særligt om det prisvariationstillæg, som indgik i teststørrelsen. Dette tillæg havde til formål at kompensere Elsam for tabet i de timer, hvor Elsam var nødt til at producere el, selvom prisen var lavere end omkostningerne.
Ved opgørelsen af tabet havde Konkurrencestyrelsen indregnet Elsams omkostninger med et lavere beløb, end hvad der ellers indgik i teststørrelsen i Test A. Derudover havde styrelsen udeladt CO2-omkostninger, selvom dette også indgik i teststørrelsen. Størrelsen af prisvariationstillægget – og dermed den samlede teststørrelse i Test A – var derfor mindre, end hvis prisvariationstillægget var beregnet på basis af de samme omkostninger, som indgik i teststørrelsen.
Det var landsrettens opfattelse, at det i rådsafgørelsen ikke var blevet angivet tydeligt, at prisvariationstillægget alene var beregnet ud fra en lavere teststørrelse, end hvad der ellers indgik i Test A, men at rådsafgørelsen derimod efterlod det indtryk, at prisvariationstillægget netop tog højde for alle Elsams omkostninger. Derfor mente landsretten, at der var en nærliggende mulighed for, at rådet og ankenævnet ikke var klar over, at kun en del af omkostningerne var indregnet i prisvariationstillægget. Retten vurderede af den grund, at rådsafgørelsen var truffet på et forkert eller ufuldstændigt grundlag.
Derudover fandt landsretten, at det var en fejl i rådsafgørelsen, at CO2-alternativomkostninger ikke var indregnet ved beregningen af prisvariationstillægget.
Endelig fandt landsretten, at Test A skulle have været reberegnet som følge af, at Konkurrenceankenævnet ophævede og hjemviste rådsafgørelsen for så vidt angik perioden anden halvår 2006, således at oplysninger for denne periode ikke indgik i beregningen af teststørrelsen i Test A.
Da parterne var enige om, at Test A ved en reberegning uden andet halvår 2006, og hvor prisvariationstillægget var korrigeret i overensstemmelse med landsrettens præmisser, ikke identificerede kritiske timer, konkludere landsretten, at det ikke var påvist med den fornødne sikkerhed, at Elsam havde misbrugt sin dominerende stilling til at opnå urimeligt høje priser. Konkurrencerådets afgørelse blev derfor ophævet.
Det er endnu ikke afgjort, om Konkurrencerådet vil søge at indbringe sagen for Højesteret.
Læs Vestre Landsrets afgørelse.
