Tillæg til eksisterende IT-kontrakt uden forudgående udbud blev erklæret uden virkning

Klagenævnet for Udbud har i en nyligt afsagt kendelse erklæret et tillæg til en eksisterende IT-kontrakt uden virkning. Klagenævnet fandt, at tillægget ikke kunne anses for en forudsat ændring i medfør af kontrakten, men i stedet udgjorde en selvstændig aftale indgået uden udbud. Tillægget blev derfor erklæret for uden virkning og ordregiver - Moderniseringsstyrelsen - blev idømt en økonomisk sanktion på 250.000 kr.

TILLÆG VAR EN VÆSENTLIG ÆNDRING TIL EN EKSISTERENDE KONTRAKT
Moderniseringsstyrelsen udbød i 2012 en IT-kontrakt, som styrelsen indgik med en tilbudsgiver/IT-leverandør. I maj 2015 bekendtgjorde styrelsen, at der var indgået en tillægsaftale om en webbaseret selvbetjeningsløsning for ansatte, HR-Løn, i Statens Lønsystem. En anden tilbudsgiver indgav herefter klage til Klagenævnet for Udbud over den direkte tildeling af tillægskontrakten, uden at styrelsen forinden havde haft tillægget i udbud.

Klagenævnet fandt, at HR-Løn ikke var omfattet af udbuddet fra 2012 om Statens Lønsystem. Konkret fandt Klagenævnet, at kontrakten alene refererede til Statens Lønsystem og ikke til HR-Løn. Klagenævnet udtalte endvidere, at en ændring i medfør af en kontrakt forudsætter, at den oprindeligt udbudte kontrakt indeholder en klausul, der klart beskriver, hvornår og hvordan en ændring ville kunne finde sted. Da dette ikke var var tilfældet, var der ikke tale om en ændring i medfør af kontrakten.

Hvis en ændring ikke kan foretages i medfør af kontrakten, skal det vurderes, om den ønskede ændring er uvæsentlig eller væsentligt. En uvæsentlig ændring vil kunne gennemføres uden afholdelse af nyt udbud, mens en væsentlig ændring af kontrakten kun kan gennemføres efter et udbud. I sagen fandt Klagenævnet, at der var tale om en væsentlig ændring af kontrakten, bl.a. fordi tillægskontrakten kostede 29 mio. kroner.

ORDREGIVERE SKAL UDVISE DEN FORNØDNE OMHU
Sanktionen "uden virkning" medfører, at ordregiveren ikke må købe flere ydelser på kontrakten, og at kontrakten skal ophøre. For at sikre at en indgået kontrakt ikke erklæres for uden virkning, skal en ordregiver:

• offentliggøre en profylaksebekendtgørelse, som er ordregivers offentliggørelse af, at ordregiver har til hensigt at indgå kontrakten uden udbud, og hvorfor ordregiver ikke mener, at kontrakten er udbudspligtig


• vente med at indgå kontrakten til 10 dage fra dagen efter bekendtgørelsens offentliggørelse
  finde, at indgåelsen af kontrakten uden forudgående udbud er i overensstemmelse med udbudsreglerne.

Da Moderniseringsstyrelsen havde overholdt de første to betingelser, var den tredje betingelse omdrejningspunktet i sagen. Klagenævnet har i tidligere sager været tilbageholdende med at tilsidesætte ordregivers foretagne skøn over, hvorvidt en kontrakt var udbudspligtig. Dette var dog ikke tilfældet i denne konkrete sag, idet Klagenævnet fremhævede – i overensstemmelse med praksis fra EU-Domstolen – at ordregivere generelt skulle udvise den "fornødne omhu", når de vurderer, om en kontrakt er udbudspligtig.

Klagenævnet er normalt tilbageholdende med at erklære kontrakter for uden virkning, når ordregiver har foretaget en vurdering af udbudspligten. I dette særlige tilfælde erklærede Klagenævnet imidlertid kontrakten for uden virkning, selvom styrelsen havde foretaget en sådan vurdering, da Klagenævnet fandt vurderingen åbenbart urigtig.

Moderniseringsstyrelsen havde – udover selv at gennemgå de relevante dokumenter – rekvireret en advokatvurdering, som fandt det "umiddelbart nærliggende", at der var tale om en ikke udbudspligtig ændring i medfør af kontrakten. Ifølge Klagenævnet var dette dog ikke tilstrækkeligt, idet advokatvurderingen indeholdt en række forbehold og dermed ikke gav et klart svar. I sin vurdering inddrog Klagenævnet ligeledes, at advokatvurderingen kun var delvist fremlagt for Klagenævnet. Klagenævnet fandt på baggrund heraf, at Moderniseringsstyrelsen ikke havde udvist den fornødne omhu i forbindelse med deres vurdering af, om tillægget var udbudspligtig.

TILLÆGGET TIL KONTRAKTEN VAR UDEN VIRKNING
Den indgåede tillægskontrakt blev derfor erklæret for uden virkning, og Moderniseringsstyrelsen blev pålagt at bringe den til ophør med virkning fra den 1. august 2016. Klagenævnet idømte endvidere Moderniseringsstyrelsen en økonomisk sanktion på 250.000 kr.

Læs Klagenævnet for udbuds kendelse her.

 

---