Klagenævnet for Udbud udtaler, at en ordregiver er berettiget til at kræve, at en ansøgning om deltagelse skal indeholde støtteerklæringer fra de enheder (underleverandører), som ansøgeren baserer sin egnethed på, når der foretages en udvælgelse (prækvalifikation) i forbindelse med udbuddet.
Sagen angik et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet om en kontrakt vedrørende etablering af trådløst internet i tog. DSB havde afvist Icomeras ansøgning om deltagelse, fordi ansøgningen indeholdt en støtteerklæring med et andet indhold end den blanket, som DSB opfordrede ansøgerne til at bruge, hvorfor Icomera ikke levede op til mindstekravene til økonomisk og finansiel formåen.
DSB havde i udbudsbekendtgørelsen og i udbudsbetingelserne anført en række mindstekrav til økonomisk og finansiel formåen, som ansøgere skulle oplyse om i det fælles europæiske udbuds-dokument (ESPD). Herudover havde DSB krævet, at de enheder (underleverandører), som en ansøger baserede sin egnethed på, skulle hæfte solidarisk, og at ansøgeren skulle kunne godtgøre at ville råde over de nødvendige ressourcer for kontraktens gennemførelse, hvilket skulle ske ved indlevering af en støtteerklæring i forbindelse med afgivelse af ansøgning om deltagelse. DSB havde derfor også vedlagt en blanket, som en del af udbudsmaterialet, og som ansøgere blev opfordret til at anvende.
Støtteerklæringer kan indhentes allerede ved ansøgning om deltagelse
I sin kendelse af 20. juni 2018 udtaler Klagenævnet for Udbud, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte DSB’s vurdering, hvorefter det var nødvendigt at indhente støtteerklæringer fra de enheder (underleverandører), som en ansøger baserede sin egnethed på, i forbindelse med afgivelsen af ansøgning om deltagelse.
I kendelsen lægger Klagenævnet først og fremmest vægt på, at DSB havde et sagligt hensyn til at sikre, at udbudsproceduren, hvori der ville blive foretaget en udvælgelse (prækvalifikation), kunne gennemføres med de ansøgere, som var i stand til at fremlægge dokumentation for støtte.
Dernæst lægger Klagenævnet vægt på, at støtteerklæringerne nemt kunne afgives ved at udfylde den kortfattede blanket, som var en del af udbudsmaterialet, hvorfor ansøgere uden nævneværdigt besvær kunne indhente støtteerklæringer samtidig med, at de sikrede de pågældende enheders støtte.
Endelig lægger Klagenævnet også vægt på, at pligten til at afgive støtteerklæringer var fastsat på en gennemsigtig måde i udbudsbekendtgørelsen, og at kravet om supplerende dokumentation alene angik støtte fra andre enheder.
Klagenævnet afviser således Icomeras anbringender om, at DSB ikke var berettiget til at anmode om supplerende dokumentation for indholdet af oplysningerne i det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD), før der var modtaget ansøgninger.
Begrænsning i støtteerklæring førte til afvisning
Konkret blev Icomeras ansøgning om deltagelse afvist, fordi den afleverede støtteerklæring indeholdt en begrænsning i den hæftelse, som den støttende enhed havde påtaget sig.
Den afleverede støtteerklæring havde således et andet indhold end den blanket, som DSB opfordrede ansøgerne til at bruge, hvilket konkret betød, at den støttende enheds erstatningsansvar ikke var ubegrænset (som påkrævet i kontrakten), og at støtteerklæringen kun gjaldt i 9 år (og ikke under den evt. forlængelse på 2 år, som kontrakten gav mulighed for).
Klagenævnet afviser således også Icomeras anbringender om, at afvisningen skyldes, at Icomera ikke havde anvendt DSB’s blanket.
Bech-Bruuns kommentarer
Flere ordregivere har været i tvivl om, hvornår i udbudsproceduren en ordregiver kan kræve de støtteerklæringer eller den anden dokumentation, som ansøgere eller tilbudsgivere skal fremsende i henhold til udbudslovens § 144, stk. 2 (og tilsvarende i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79, stk. 1), når de baserer sig på andre enheders formåen. Det fremgår således heller ikke klart af udbudslovens § 151, stk. 1 eller 2, hvornår sådanne støtteerklæringer skal eller kan kræves.
Klagenævnet for Udbuds kendelse fastslår, at ordregivere kan kræve støtteerklæringer i forbindelse med afgivelse af ansøgning om deltagelse, når 1) der anvendes en udbudsprocedure med udvælgelse (fx begrænset udbud eller udbud med forhandling), 2) ordregiver vedlægger en skabelon for afgivelse af støtteerklæring som en del af udbudsmaterialet, 3) det fremgår klart af udbudsmaterialet, hvornår afgivelse af en støtteerklæring er påkrævet, og 4) kravet om støtteerklæringer begrænses til de tilfælde, hvor ansøger baserer sin egnethed på andre enheders formåen.
Kendelsen bør dog ikke anses som udtryk for, at ordregivere altid kan kræve dokumentation for oplysningerne i det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD) allerede ved afgivelsen af ansøgning om deltagelse. Et sådant krav skal således være sagligt og velbegrundet med henblik på at sikre, at der kun sker udvælgelse af de ansøgere, som rent faktisk er i stand til at opfylde mindstekravene for egnethed.
Det er i den forbindelse vores opfattelse, at Klagenævnet for Udbud ville være nået frem til samme resultat, hvis udbuddet havde været gennemført i henhold til udbudsloven.
I forbindelse med afgivelse af støtteerklæringer bør ansøgere eller tilbudsgivere som hovedregel anvende de skabeloner, som ordregiver har vedlagt som en del af udbudsmaterialet. Ændringer heri medfører således en betydelig risiko for, at erklæringen kommer til at få et andet indhold, end krævet af ordregiver. Hvis en ansøger eller tilbudsgiver ønsker at ændre i den vedlagte skabelon, så bør man stille et spørgsmål i forbindelse med udbuddet, hvori man indsætter et udkast til den konkret ændrede formulering (og ikke kun spørge generelt om muligheden for at ændre i den vedlagte skabelon), som man anmoder ordregiver om at tage stilling til.
Kendelsen kan læses på Klagenævnet for Udbuds hjemmeside.
