Standard eller udvikling? Når evalueringsmodellen udvikler sig til en klage

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. juni 2021, Globeteam A/S mod Økonomistyrelsen

Kort om sagen 

Økonomistyrelsen udbød som offentligt udbud en kontrakt om etablering og tilrådighedsstillelse af en single-sign-on-løsning. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. 

I forbindelse med tilbudsafgivelsen skulle tilbudsgiverne afkrydse, hvilke krav, der blev opfyldt ved standardprogrammel (ved afkrydsning af "Standard") og hvilke krav, der blev opfyldt ved kundespecifikt programmel (ved afkrydsning af "Udvikling"). Det ville blive vurderet positivt jo flere krav, der blev opfyldt ved standardprogrammel. Formålet, som var oplyst i udbudsmaterialet, var at ordregiver ville etablere en løsning baseret på et standardprodukt med få tilpasninger, der kunne udgøre en fleksibel, vedligeholdelsesvenlig, skalérbar og langtidsholdbar infrastrukturkomponent.

Baseret på evalueringen af de to indkomne tilbud besluttede Økonomistyrelsen at tildele kontrakten til en anden tilbudsgiver end Globeteam, hvorefter Globeteam klagede til Klagenævnet for Udbud. Globeteam gjorde blandt andet gældende, at den vindende løsnings opfyldelse af udbudsmaterialets krav – efter Globeteams opfattelse – ville kræve specialudvikling. Den vindende tilbudsgivers angivelse af "standardprogrammel" ud for en række af udbudsmaterialets krav kunne (eller burde) derfor ikke vægte positivt i evalueringen. Desuden gjorde Globeteam gældende, at Økonomistyrelsen ikke i tilstrækkeligt omfang havde undersøgt den vindende tilbudsgivers tilbud i lyset af Globeteams indsigelse om, at den vindende tilbudsgivers løsning ikke var baseret på standardprogrammel i det omfang, som den vindende tilbudsgiver angav.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud lagde fra land med kendte vendinger og udtalte, at der ikke påhviler ordregiver en generel pligt til at undersøge rigtigheden af tilbudsoplysninger. Der opstår alene en pligt til at foretage effektiv kontrol af nøjagtigheden af tilbudsoplysninger, hvis der er tvivl om, hvorvidt en ansøger eller tilbudsgiver opfylder udbudsmaterialets krav. Beslutningen om at indhente yderligere dokumentation – og dermed foretage en sådan effektiv kontrol – er baseret på ordregivers skøn. Klagenævnet for Udbud kan alene afprøve, om grænserne for et sådan skøn er overskredet, men sætter ikke sit eget skøn i stedet for ordregivers. 

Det vindende tilbud var afgivet uden forbehold og levede efter sit indhold op til kravene i udbudsmaterialet. Økonomistyrelsen havde dog på grund af Globeteams indsigelse (inden den formelle klage) rettet henvendelse til den vindende tilbudsgiver. Den vindende tilbudsgiver havde oplyst, at løsningen var baseret på open-source software, der var blevet videreudviklet og tilpasset af den vindende tilbudsgiver, og at løsningen (derfor) blev betragtet som et standardprodukt i forhold til også styrelsens udbud.

Klagenævnet for Udbud konkluderede således, at der ikke med Globeteams henvendelser sammenholdt med udtalelsen fra den vindende tilbudsgiver var skabt tvivl om rigtigheden af oplysningerne i det vindende tilbud. Der var derfor ikke grundlag for at tilsidesætte Økonomistyrelsens vurdering af, at det ikke var nødvendigt at foretage yderligere kontrol af det vindende tilbud. Globeteam fik derfor ikke medhold i deres påstand om, at Økonomistyrelsen ikke havde foretaget den nødvendige effektive kontrol. 

Vores bemærkninger 

Klagenævnet for Udbuds afgørelse kan ved første øjekast fremstå som endnu én i rækken af afgørelser om rammerne for ordregivers skøn i forbindelse med (mulig) kontrol af oplysninger i de indkomne tilbud. Særligt interessant er det dog, at udbudsmaterialet ikke indeholdt en nærmere definition af, hvad der skulle forstås ved standardprogrammel – selvom det blev vurderet positivt jo flere krav, der var baseret på standardprogrammel. Økonomistyrelsen og Globeteam havde da (i hvert fald på bagkant) også vidt forskellige forståelser af, hvad standardprogrammel var. Økonomistyrelsen gjorde gældende, at begrebet standardprogrammel – i mangel af en definition i udbudsmaterialet – skulle forstås i modsætning til kundespecifikt programmel (udviklet eller tilpasset specifikt til kunden). 

Klagenævnet forholdt sig ikke til, hvad standardprogrammel var, men konkluderede, at der ikke var skabt tvivl om rigtigheden af oplysningerne i det vindende tilbud. 

Kontraktuelt er definitionen og reguleringen af "standardprogrammel" et element, der kan give anledning til tvivl og tvister. For hvad er standardprogrammel? Hvornår skal programmellet opfylde eventuelle betingelser i definitionen af standardprogrammel; er det for eksempel på tidspunktet for tilbudsafgivelse eller ved kundens overtagelse? Hvordan verificeres det, at standardprogrammellet opfylder betingelserne? Hvilke vedligeholdelses- og udviklingsforpligtelser har leverandøren i forhold til standardprogrammel? Hvilke rettigheder opnår kunden (særligt, hvis der er tale om tredjeparts standardprogrammel)? Hvilke afhjælpningsforpligtelser har leverandøren ved fejl i standardprogrammellet, osv.? 

Selvom det altså udbudsretligt (her) kunne lade sig gøre at inddrage graden af standardprogrammel i evalueringen uden en nærmere definition og afgrænsning, må det anbefales, at den kontraktuelle regulering står klart. Og grundlæggende også den udbudsretlige regulering.

Som klagesagens materielle påstand er formuleret, angribes særligt ordregivers forpligtelser i forbindelse med (effektiv) kontrol af oplysningerne i de indkomne tilbud. En relevant overvejelse er, om udfaldet af klagesagen ville have været anderledes, hvis klager i stedet havde angrebet evalueringsmodellens udformning som sådan, herunder at denne for eksempel var i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet?  

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. juni 2023