Sø- og Handelsretten afsiger første domme om nye bødeudmålingsregler

Kort om sagen 

Når elnettet har behov, er det muligt for kraftvarmeleverandører at byde ind med priser til Energinet for at stille deres anlæg til rådighed for elproduktion. Dette omfatter blandt andet såkaldt "mFRR"-kapacitet, hvor der dagligt bydes ind med priser hver enkelt time. 

Effekthandel ApS ("Effekthandel") tilbød en række kraftvarmeværker at håndtere den administrative opgave med at byde ind, da dette var en betydelig byrde. I alt 49 små værker - typisk med få ansatte og begrænset forsyningsområde - indgik uafhængigt aftaler med Effekthandel om at stå for prisindmeldingerne.

Forud for etableringen af set-uppet havde Effekthandel i sommeren 2019 søgt rådgivning hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, som dog ikke kunne udtale sig om lovligheden uden nærmere undersøgelser. Effekthandel blev derimod vejledt til at søge advokatbistand. Derefter søgte Effekthandel rådgivning hos en advokat, som udarbejdede et notat, der konkluderede, at der var tale om vertikale aftaler, og at forholdet derfor var lovligt. Dette notat blev fremvist til kraftvarmeværkerne.

Efter en klage fra Energinet foretog Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en række kontrolundersøgelser i maj 2021 og vurderede, at der var indgået et kartel med Effekthandel som facilitator. Ingen værker accepterede forlæggene, hvorefter Konkurrencerådet traf afgørelserne og fandt, at aftalerne var i strid med konkurrencelovens § 6. 

Aktiviteterne i et af værkerne (værk A) var desuden efter samarbejdets ophør blevet opkøbt af et kommunalt forsyningsselskab. Styrelsen mente, at det kommunale forsyningsselskab skulle hæfte for værk A's bøde grundet de konkurrenceretlige successionsregler. Værk A bestod dog fortsat af hensyn til varmeprismæssige tilbagebetalingsårsager og bødebetaling.

En række værker indbragte sagerne for Sø- og Handelsretten, der vedrørte både lovligheden af Konkurrencerådets afgørelser, opgørelsen af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens samlede bødepåstande på ca. 500 mio. kr. og det kommunale forsyningsselskabs hæftelse. Dette nyhedsbrev fokuserer på de to sidstnævnte spørgsmål.

Ændringen af bødeudmålingsprincipperne

Under retssagens behandling trådte nye bødeudmålingsprincipper i kraft. Efter disse beregnes bøder efter Kommissionens retningslinjer med udgangspunkt i omsætningen på det marked, hvor overtrædelsen har fundet sted, frem for efter mere "faste" takster. Parterne var enige om at anvende disse nye bødeudmålingsprincipper, da det medførte lavere bøder i overensstemmelse medEU's Charter om Grundlæggende Rettigheder - en vurdering, Sø- og Handelsretten var enig i. 

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udregnede bøden gennem følgende trin:

1. Afsætningens værdi blev fastsat på baggrund af den gennemsnitlige årlige omsætning, der var meldt ind gennem Effekthandel på vegne af det enkelte værk. Dette udgjorde en fravigelse fra udgangspunktet, hvor opgørelsen sker på baggrund af det seneste fulde regnskabsår. Formålet med fravigelsen var at give et mere retvisende billede af omsætningen.
2. Overtrædelsens varighed blev opgjort i antal år.
3. Der blev udregnet en procentsats på baggrund af forholdets grovhed, der blev fastsat til 20 %.
4. Ovenstående tre punkter blev ganget sammen for at finde bødens "grundbeløb".
5. Herefter blev der tillagt et tillæg på 20% af grundbeløbet for at sikre en afskrækkende effekt, idet styrelsen vurderede overtrædelsen som alvorlig.
6. Til sidst fandt styrelsen, at bødens afskrækkende effekt skulle forhøjes ved at tillægge endnu et tillæg på 0,75 % af koncernens globale omsætning.

Dette reducerede de oprindelige bødepåstande på ca. 500 mio. kr. markant. Der var dog uenighed om, hvordan principperne skulle anvendes. Uenigheden vedrørte især, om det ekstra tillæg for afskrækkende effekt kunne beregnes på baggrund af det enkelte værks samlede koncernomsætning frem for "grundbøden", som ellers er Kommissionens praksis. Derudover havde styrelsen ved bøden til værk A beregnet tillægget ud fra det kommunale forsyningsselskabs (væsentligt større) koncernomsætning, selvom forsyningsselskabet ikke havde haft at gøre med aftalen med Effekthandel.

Sø- og Handelsrettens afgørelser

Retten fandt indledningsvist, at der var tale om en overtrædelse af konkurrencelovens § 6. 

Derudover fandt retten, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen var berettiget til at udmåle bøderne som gjort på trods af, at det ikke stemte helt med Kommissionens praksis, da der alene skulle tages udgangspunkt i Kommissionens retningslinjer for bødeudmåling. Retten valgte dog at korrigere styrelsens beregninger for så vidt angår overtrædelsens varighed ved at runde op til nærmeste halve år. Styrelsen havde således opgjort varigheden meget præcist ved at tælle, hvor mange dage overtrædelsen varede og udregnet dette til årsbasis med et præcist kommatal. F.eks. varede ét værks overtrædelse ca. 4 måneder, hvilket styrelsen opgjorde til 0,3014 år. Retten rundede dog dette op til 0,5 år på baggrund af retningslinjerne og lovens forarbejder.

Retten fandt dog, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke i tilstrækkeligt omfang havde taget hensyn til formildende omstændigheder ved bødeudmålingen. Dette skyldtes, at værkerne havde befundet sig i en vildfarelse om lovligheden af aftalerne med Effekthandel, hvilket blev bestyrket af advokatnotatet, som havde fundet aftalerne lovlige. Retten valgte herefter at nedsætte bøderne til ca. halvdelen af styrelsens påståede bøder. Til sidst afviste retten, at bøden skulle bortfalde på grund af manglende betalingsevne, selv om værkerne er underlagt hvile-i-sig-selv-princippet, og Forsyningstilsynet har udtalt, at bøder ikke må indregnes i varmeprisen.

For så vidt angår det kommunale forsyningsselskabs hæftelsesansvar fandt Sø- og Handelsretten, at værk A de facto var ophørt med al økonomisk aktivitet og at det kommunale forsyningsselskab var den økonomiske efterfølger hertil. Retten lagde vægt på, at det kommunale forsyningsselskab havde overtaget hele den kollektive varmeforsyningsvirksomhed fra værk A - uanset at medarbejdere ikke var overtaget. Tillægget for afskrækkende effekt skulle dog alene beregnes ud fra værk A's aktiviteter og ikke hele det kommunale forsyningsselskabs (væsentligt større) koncernomsætning, eftersom sidstnævnte ikke havde været involveret i overtrædelsen.

Vores bemærkninger 

Dommene er de første, hvor danske domstole anvender de nye bødeudmålingsprincipper. Dommene indikerer, at Sø- og Handelsretten er meget komfortabel med principperne og gennemgår beregningen nøgternt punkt for punkt. Samtidig understreger dommene, at selv om udmålingen beregnes efter Kommissionens retningslinjer, er det ikke ensbetydende med, at Kommissionens praksis skal følges slavisk. Det blev således anset for acceptabelt at anvende en højere "grovhedssats" på 20 % selv om Kommissionen typisk beregner satsen til 15-17 % i lignende sager. Derudover blev det accepteret, at forhøjelsen af bøden for afskrækkende effekt kunne baseres på virksomhedens globale koncernomsætning - en praksis, der synes at være en nyskabelse sammenholdt med Kommissionens hidtidige bødepraksis.

Spørgsmålet om det kommunale forsyningsselskabs hæftelse er også bemærkelsesværdigt, da retten fandt, at det kommunale forsyningsselskab var succederet i værk A's ansvar. Værk A bestod således fortsat på tidspunktet for Sø- og Handelsrettens dom. Det kommunale forsyningsselskab havde kun overtaget aktiver og passiver, men ikke medarbejderne og bestyrelsen, som havde stået for den egentlige aftaleindgåelse. På trods heraf fandt retten, at det kommunale forsyningsselskab havde succederet, selvom det kun havde overtaget selve anlægget. 

Dommene giver desuden et kærkomment fortolkningsbidrag til bødesansvar ved aktivoverdragelser. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens påstand om, at det omsætningsbestemte tillæg for afskrækkende effekt altid skulle beregnes på baggrund af erhververens - og ikke alene targets - omsætning, ville kunne forøge risikobilledet ved transaktioner markant og væsentligt skærpe købers due diligence-pligt. En erhverver uden kendskab til targets eventuelle overtrædelser af konkurrencelovgivningen kunne i så fald blive pålagt en langt større bøde, end hvad target selv kunne være blevet pålagt, såfremt overtrædelsen ikke havde fundet sted. Uagtet om sælger og erhverver i en transaktion bliver enige om diverse garantier og indeståelser, er det vanskeligt at forestille sig, at sælger vil indestå for en eventuel bøde, der ender med at blive højere grundet erhververens omsætning, end hvad sælgeren tidligere skulle have stået på mål for, såfremt overdragelsen ikke havde fundet sted. Heldigvis kom retten da også frem til, at man skal opgøre bøden alene på baggrund af targetvirksomhedens omsætning, såfremt overtrædelsen er ophørt inden transaktionen.

Vi har bistået værkerne under sagen i samarbejde med Advokatfirmaet Energi & Miljø.